呼唤商标权的强保护

目前国内对于自主品牌和注册商标的保护力度，在企业家眼中，恐怕仍算不上“强保护”。

司法和学者对《商标法》保护力度强弱的理解差 异，需要从商标对企业的意义、品牌企业和侵权方的 成本收益计算、其他国家对于商标品牌保护的力度的 差异三个维度进行分析和讨论。

一、商标被侵权，企业的损失包括什么？

商标被侵权，企业的损失主要包括以下几点：

1. 侵权产品进入市场，商标权人首先损失的是潜在的销售机会及其相应的销售利润和净利润;2. 消费者购买了仿冒产品，使用感不及预期，商标权人的品牌美誉度和消费信心遭受重大损失;3. 侵权品冲击权利人的销售渠道，权利人销售利润遭受损失。

商标侵权玷污的是一个企业的品牌形象，阻断的是产品从生产到销售的“惊险一跃”。要求被侵权人举证证明他们的实际损失，就如同要求被名誉侵权的人计算自己的侵权实际损失一样困难。

二、不要让侵权者的侵权收益，持续高于侵权成本

假设一位生产者在选择是使用自主品牌商标，还是仿冒其他知名商标搭便车时，往往会做如下决 策推演：

1. 众所周知，中国已经是全球第一大商标注册 大国，想要拥有的商标而非使用他人注册商标，必 须在极为稀缺的商标资源中抢得一席之地。获得注 册商标、建立自主品牌需要付出时间及成本。恶意 抢注、商标资源不当囤积的状况给企业带来巨大的 商标申请成本，反向激励着中小企业做出商标侵权 和傍名牌的选择。

2. 在侵权成本和品牌推广成本比较上，根据上 海某律师事务所发布的调研报告，2019年中国商标 侵权赔偿案件的赔偿金额中，超过60%的商标侵权 赔偿案件中，商标侵权赔偿金额在10万元以下。

由于司法审判的两审终审制度，对于一个商标 侵权人来说，他从事商标侵权行为所需支付的实际 成本，可能在被起诉的两年后才发生。

相比薇娅李佳琦等单条广告动辄百万的推广价 格，商标侵权的成本的确非常低廉。傍名牌带货和 主播带货，都是带货。

侵权收益，激励着无数侵权人前赴后继。

三、海外商标侵权案件的维权方式及侵权赔偿借鉴

笔者在欧美参与过多次知识产权维权纠纷的处 理，与中国相比，欧美侵权案件存在司法诉讼程序 长、律师费用高的弊端。但同时，由于侵权赔偿高、 市场禁令保护充分、行政与司法联动相对顺畅，商标 侵权情况在欧美已得到相对有效的遏制。中国企业也 经常因为侵权成本的高低，而做出海外产品争取不侵 权、内销产品“可以侵权”的经营选择。

从参考借鉴的角度，笔者认为有以下制度实践，可供后续国内立法、司法参考：

(一)证据开示制度

证据是诉讼案件取胜的关键，而美国的证据开示制度(Discovery)是美国知识产权诉讼中确定侵权赔偿标准、判断是否恶意侵权的关键制度支持。

根据美国《联邦民事诉讼规则》，诉讼中的双方均可要求相对方披露与自己主张或辩护相关的证据。这与国内“谁主张、谁举证”是完全相反的思路，在侵权案件中，更能解决被侵权人实际上难以证明侵权人是否恶意、是否获益的问题，不会对被侵权人苛以不必要的诉讼成本和证明负担。

根据证据开示制度，诉讼中原告可以要求侵权人披露的证据可以包括侵权人公司的内部文件(包括内部会议纪要、立项文件、采购文件、产品外包装印制设计图纸、产品销售合同和票据等)，也包括电子邮件和以电子形式存储的信息、证词(即庭审前口头取证证词)以及书面陈述。

同时，权利人作为原告，还可以要求美国法院以强制令的形式命令在其管辖范围内的第三方出示证据，供庭审使用。不服从证据开示要求或法院命令，或提供虚假证据，均可能会受到民事和刑事处罚。

例如，在美国的知识产权诉讼案件中，诉讼当事人请求美国法院以强制令的方式命令银行提供另 一方当事人的银行记录，并以此来确定经济获益及赔偿标准。不少中国企业在美国的诉讼案件中，美国法院均向中国银行在美国的分支机构发出了提供 中国当事人银行记录的强制令。由于银行交易记录的中立性和难以更改，对侵权获益的界定有了更为精准的证据依据。

(二)先判断是否侵权，再计算侵权赔偿

在美国发起侵权赔偿诉讼时，原告无需在起诉 时列明索赔诉求金额(这是需要证据开示阶段查明 的损害赔偿证据作为计算依据的)，而是在判断是 否侵权后再进一步根据证据开示阶段查明的侵权获 益等数据作为确定侵权赔偿的依据。

这种诉讼流程，大大节省了原告起诉的维权取证成本和诉讼费用，也节约了大量的司法审判资源。得益于先查明是否侵权再判断侵权赔偿数额的诉讼流程，被告在获知自己将被判定侵权时基本都 积极与原告寻求和解，不让案件走到侵权赔偿判决的阶段。而那些知道自己将被认定为不侵权结果的原告，则主动撤诉的比例更高。

(三)禁止令制度

禁制令(Injection)是欧美知识产权维权案件 中最重要的维权措施，其与冗长的诉讼流程相辅相 成，解决维权人快速、全面制止侵权，降低侵权损 失的需求。

根据其内容，禁制令可以分为要求做一定行 为还是禁止做一项行为，从而分为命令性禁制令 (mandatory injunction)和禁止性禁制令(restrictive injunction)。根据其存续时间长短，又可分为 中间(或临时)禁制令【interlocutory (interim) injunction】和终局(或永久性)禁制令【permanent (perpetual) injunction】。

与国内的诉前禁令、诉中禁令相比，欧美法院 的禁制令内容要广泛得多，也比国内更易于申请。既包括展会撤展禁令(例如德国)，也包括一国法 院对诉讼当事人在本国以外的其他国家提起的诉讼 反制手段发出的禁止性禁制令(例如美国)。

同时，相对于中国的停止侵权禁令的实际执行 力度，欧洲不同国家之间司法协同让禁制令的效力 大增。例如笔者之前在荷兰参与的知识产权诉讼维 权案件，在荷兰法院取得胜诉判决后，原告可以同 时申请在欧盟成员国之间共同承认、适用荷兰法院 作出的禁止销售侵权产品的禁制令，从而大大降低 了权利人的维权成本，提高了对侵权的打击力度。

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