新形势下商标恶意注册应考虑的问题

随着移动互联网的快速发展，商标行业也呈现出高速增长的势头。截至2016年底，我国商标申请量已连续15年保持世界第一。近两年商标局又推出便利化改革措施，优化商标注册程序，全面放开网上申请，扩大商标直接受理点，降低商标注册规费价格等，进一步促进了商标申请量的快速发展，但注册成本降低也加剧了恶意抢注的发生。

一、在新的形势下商标恶意注册呈现出新的变化和特点

(一)商标抢注主体不同

过去商标抢注主体多为小的实体企业。为了 傍名牌、搭便车通常抄袭注册一些与老名牌相近似的商标，鱼目混珠，在实际经营中获取不当利益。在移动互联网的新形势下，商标抢注主体也发生了一定变化，在笔者代理的案件中，发现很多抢注主体是一些信息咨询、信息技术开发等公司，它们共同特点是精通互联网，对信息比较敏感，善于捕捉企业商标动态。

(二) 被抢注对象的主体不同

过去被抢注的企业通常是老牌的知名实体企业。现在更多的是新兴的互联网、电子商务企业。这些企业网络推广宣传力度大，发展速度快，因而成为捕捉的对象。

(三)获利手段不同

过去主要是小的实体企业，利用傍名牌、仿名牌销售质次产品，获取不当利益。现在这些抢注方，不是实际经营，而是利用自身信息优势，搜寻有潜力的网络电子商务公司新推的主打商 标，寻找注册漏洞，快速抢注。注册成功后，高价出售。有的采取以侵权为由发律师函的形式，威胁商标使用者谈判，高价购买，获取暴利。

(四)抢注商品服务项目和数量不同

一是在抢注商品服务上。过去抢注者多为针对名牌企业还未注册的相关产品和服务。现在抢 注者更多集中在互联网产品和信息网络服务上。如第9类：计算机应用软件下载和手机APP等产品，以及第35类、36类、38类、第42类等网络在线广告、金融服务、计算机开发和软件运营等服务上。这些产品和服务与新兴网络电子商务公司经营活动密不可分。

二是在抢注商品服务类别数量上。过去抢注者多为傍名牌实际经营，抢注商品服务类别数量不是很多；现在抢注者目的不在实际经营，而是转手高价销售，因商标注册成本低，抢注商标数量比过去呈现批量化。

二、遏制恶意注册有待研究的新问题

根据上述恶意注册的新变化和新特点，在遏制商标恶意注册、适用法律条款和认定上，现实存在一些有待研究的新问题。主要表现为对利用 APP等软件提供商品或服务的类似判断上。 APP是互联网移动终端应用程序的缩写，是指执行某种功能的软件程序。目前利用APP等软件提供商品或服务已经成为普遍现象，该服务模式虽然是利用了软件和网络技术，但该软件和网络技术只是商家提供服务的一种技术手段，不是提供软件产品和网络技术服务。因此，一些网络公司在商标注册项目上，更多的是在直接提供的第35类、 38类、42类替他人推销、在线广告、信息传送、计算机技术开发等服务项目上进行了注册保护， 而忽视第九类：可下载的计算机应用软件、手机APP软件的注册。商标抢注者则抓住了这一漏洞，分别在第九类抢注多家网络公司商标，并以侵权相威胁，意图高价出售。

抢注者在第九类注册可下载计算机软件程序或手机APP产品与他人通过APP软件提供的相应服务，是否构成类似，是移动互联网时代出现的新问题。直接涉及商标法三十二条的适用问题。 针对此类案件，在案件审理中有不同的理解和认知，存在一定争议。

一种观点认为，二者不构成类似。如在“说曹操”案中，原告将“说曹操”商标在先注册在第九类可下载的计算机应用软等商品上;被告在后将自己开发的打车软件命名为曹操专车，提供专车预约服务。法院认为，曹操专车APP软件指 向是专车预约服务，是消费者认知应用软件使用的预约服务的工具，标识指向的是专车服务的来源，而非单独提供软件的服务来源，与原告商标在目的、服务方式、消费对象等方面都不相同，不存在使公众相混淆的特定联系。

另一种观点认为，二者商品和服务构成类似。主要考虑到相同商标同在网络上使用，还是会造成消费者的混淆误认。 针对此情况，笔者认为，二者是否构成商品和服务类似，是否会造成消费者混淆误认，不能一概而论，而应当根据个案情况综合考虑。

三、遏制恶意注册重点考虑的方面

为了有效遏制恶意注册，笔者认为有几点应重点考虑：

(一) 商标的独创性问题。如果抢注的商标是他人独创性较强的商标并与其完全相同的商标，其主观恶意是比较明显的，应区别于非独创性商标。

(二) 被抢注者商标在手机APP上提供的相关服务上已享有在先权利。即抢注者在九类：可下载计算机应用软件或手机APP产品注册，晚于他人在此提供的服务上注册。

(三) 被抢注者商标在网络上有一定使用推广宣传。在认定商标有一定影响力上，应注意商标网络传播与传统媒介传播的不同，网络传播速度快，覆盖面广，在时间持续性上不应要求过高。

(四) 应考虑双方主体是否为从事网络电子商务或信息技术开发服务的企业。这类企业对网络信息比较敏感，不同于其他企业。

(五) 其恶意行为又很难适用商标法第十五条、第十三条，第四十四条规定的条款规制。

基于上述情况，对此类恶意抢注行为，在符合上述条件基础上，可认定二者商品和服务类似，可能会造成相关公众混淆误导，适用商标法第三十二条规制。否则，这类恶意行为的不正当性，就很难从法律条款上得到遏制。

总之，面对移动互联网新形势下出现的恶意注册行为，我们应当突破传统思维，正确认识和判断新形势下恶意注册，特别对网络公司享有在先权利的独创性商标，企业发展初期，在对商标影响力和商品或服务类似判断上，不宜要求过高过严，以更好适用商标法第三十二条，有力遏制商标恶意注册行为，维护诚实信用和公平公正的商标注册秩序。

文章来源：《中华商标》杂志

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