说说商标权的取得方式及依据

通常认为，商标权的取得有两种基本方式：使用取得与注册取得。还有学者认为存在着第三种方式——混合取得，即使用取得与注册取得的结合。商标权取得方式决定了一个国家或地区的商标权取得制度。

1.历史上

历史上，包括专利和著作权在内的知识产权，都是由封建特权演化而来的。特权时代的知识产权取得是不需要依据的，国王或君主的意志就是依据。成为民事权利之后，知识产权不再以国王或君主的意志为依据，权利的取得需要一定的事实依据。对于专利来说，就是发明创造的完成;对于著作权来说，就是作品的创作。商标虽然不像专利和著作权那样，直接由封建特权演化而来，但在历史上与封建特权尤其是欧洲中世纪时行会的特权有关，在发展成为民事权利之后也需要以某种事实作为权利取得的依据。

2.商标注册制度的出现

在商标注册制度出现之前，一个标志要成为商标，只有一个途径，即作为商标使用在商品上。设计或选择一个标志作为商标并不是商标权的取得依据，只有使用才是商标权的取得依据。在此情况下，商标权的取得依据是一个完全不需要任何讨论的问题，也根本不存在商标权使用取得这种说法或观念。商标注册制度的出现，使商标注册成为除商标使用之外的一种新的商标权产生途径，这才有了注册取得制度与使用取得制度的区分。

在商标注册制度之下，商标权的取得有两种不同的依据：使用与注册。从这种依据的组合方式来看，商标权取得方式可以有上面提到的三种。但是，如果我们明确了商标权取得依据与取得方式之间的关系，就不难发现，所谓第三种方式是比较难以得通的。

3.商标权取得制度的核心问题

商标权取得制度的核心问题并不是像一些人所理解的那样，承认使用产生商权还是注册产生商标权，而是如何处理使用和注册作为商标权的取得依据之间的矛盾与冲突。简单地说，讨论商标权取得制度的场景，主要是在两个人都对某个商标主张商标权，其中一个人以使用为依据，另一个以注册为依据，如何在这两个人之间“分配”商标权。只承认使用作为商标权的取得依据，而不承认注册作为依据的，是使用取得制;相反，只承认注册作为商标权的取得依据，而不承认使用作为依据的，是注册取得制。当然，使用取得制之下的注册和注册取得制之下的使用，在某些特殊情况下也可能会被赋予产生商标权的效力，不能因此而否认一个国家是使用取得制或注册取得制。

由于很多国家不会在商标法中明确宣布自己采用的是商标权使用取得制还是注册取得制，因此需要根据一些“线索”来判断。最主要的线索便是使用与注册发生冲突时哪一个在效力上优先。原则上，使用取得制之下在后发生的使用会优于在先发生的注册，注册取得制之下在后发生的注册会优于在先发生的使用。混合取得制之下两种取得依据具有同等的效力，以先发生者为优先，看似兼采两者之长，实则既不能克服注册取得制的缺陷，又加剧了使用取得制给商标注册的效力和稳定性所带来的冲击，既不可行，亦不足取。

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