大午粮液不构成侵犯五粮液商标专用权？

8月12日，“台节目分析大陆五粮液大涨原因”热搜词登上微博热搜排行榜第14名，“五粮液”又一次走到风口浪尖。据报道，岛内一节目11日提到五粮液涨价以及股价表现时，有节目嘉宾解读称，“酒类产品跟景气是颠倒的。越不景气，酒卖得越好，因为你心情不好，要喝一点酒开心一下”。此番言论让很多大陆网民感到不满，甚至有网友评论，“富人吃榨菜，穷人才喝五粮液，快笑死了”。

在此前，历时超6年的五粮液诉甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司商标侵权案最终胜诉，也在知识产权界引起了轩然大波。而近年来，五粮液经历的知识产权案件也大大小小。除了“九粮液”外，“大午粮液”等也成为五粮液的被告。此外，五粮液集团诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案一审判决，北京知识产权法院驳回五粮液集团诉讼请求。

据了解，河北大午酒业有限公司与宜宾五粮液股份有限公司侵害商标权纠纷案在淄博中院、山东高院作出裁定后，向最高院申请了再审，目前最高院已下发判决书。判决书内容显示，河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品容器及包装上使用“大午粮液”，不符合商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形，不构成侵犯五粮液公司涉案商标专用权。

2012年7月，河北徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司在申请书法体“大午粮液”商标时，被国家工商总局商标局驳回。2015年9月21日，淄博市中级人民法院开庭审理四川省宜宾五粮液股份有限公司与河北大午酒业有限公司商标纠纷案。

经淄博市中院审理，认为“大午粮液”标识中的主要部分“午粮液”，与“五粮液”的商标读音完全相同，相关公众在听到“大午粮液”时，极易与“五粮液”产生混淆，使公众误认为两者在来源上有特定联系。据此，淄博市中院判定大午粮液侵犯五粮液商标专用权，判决大午酒业赔偿五粮液集团经济损失和合理支出费用100万元。

随后，大午集团向山东省高院提出上诉。经山东省高院审理，2016年7月13日，该院维持淄博市中院一审做出的原判。

近日，河北大午酒业有限公司反映称，山东高院作出裁定后，其向最高人民法院申请再审，目前判决书已下发，最高人民法院再审认为，该案的争议焦点是：被诉侵权行为是否侵害五粮液公司“五粮液”“五粮”商标权；一、二审法院审理程序是否违反民事诉讼法规定。

最高人民法院认定，河北大午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识，与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系。一、二审判决关于河北大午酒业、鲁中传媒公司被诉侵权行为侵犯了五粮液公司涉案商标专用权的认定，没有事实和法律依据，依法应予撤销。河北大午酒业的部分再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应予支持。

2017年8月31日，五粮液集团向国家知识产权局申请注册第“上选人参玉及图”商标（下称诉争商标），国家知识产权局以“上选人参玉及图”商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（七）项所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。对此，五粮液集团表示不服，将国家知识产权局诉至北京知识产权法院。

2019年4月18日，北京知识产权法院开庭审理此案。

五粮液集团诉称：

一、诉争商标属于原告的“上选”系列品牌，在实际使用中其指定使用的商品中包含人参成分，根据社会公众的普遍认知，诉争商标的注册申请并不会使相关公众对指定商品的原料等特点产生误认；

二、原告及其子公司在先已经注册有“上选”商标，且申请注册了“上选金荞” 、“上选茗香”、“上选百草”、“上选耳醇”等系列商标，诉争商标是对原告在先的“上选”商标的延续性注册，基于在先的上选系列商标取得的知名度和影响力，诉争商标能够承继和延续原告在先商标所积累的商誉，根据审查一致性原则，诉争商标也应当被初步审定；

三、经查询，在第33类酒类商品上存在大量包含“人参”二字的商标均已经被核准注册或初步审定，根据商标审查一致性原则，诉争商标也应当予以初步审定。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。

国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。法院认为，案件的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，即带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。经审理，法院认为，诉争商标为图文组合商标，其显著识别部分为中文“上选人参玉”，从字面解读有其指定使用的商品含有“人参”成分的含义，容易误导相关公众认为诉争商标指定使用的商品均具有“人参”成分，导致对商品的功能用途产生误认，具有欺骗性。故诉争商标构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定之情形。

同时，商标审查具有个案性。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，法院认定被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告四川省宜宾五粮液集团有限公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。法院院判决：驳回原告四川省宜宾五粮液集团的诉讼请求。

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