如何判断商标的显著性

传统上，商标是有容易识别的文字、字母、短语、符号、设计、图案，或者这些元素组成的。随着经济社会的发展以及涉及到知识产权的一系列国际条约的签订，“商标”的定义逐步扩大，可以作为商标的客体也变得愈加广泛。

众所周知，商标的注册不但不能侵权已有的商标内容，也必须具备有能将商标和其他概念区分开的显著性。根据《商标法》的第九条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

也就是说，即使有一个标志没有其他人在先注册，并且契合产品的详细内容，但是这个标志并不能很分明的将所标志的产品与其他产品区分开来，那么这个标志就不能作为商标使用。复杂举几个例子，比如“现宰猪肉”“手工煎饼”“数控机床”都不能作为商标进行使用，因为这种商标不能显著的将自己的产品和其他同类产品区分开来。容易造成消费者的混淆和权利益的滥用。

那么怎么判定一个商标是否具有显著性呢？其中有这样几个原则：
(1)以相关公众为判断主体原则。
所谓“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。一般来说，就是指相关消费者和同业经营者。

(2)整体认定原则。
认定商标是否有显著性，应该采取整体认定的原则，即除非商标不具有任何显著性，或者商标仅仅由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量级其他特点的标记或符号组成，或者仅由仅有本商品或服务的通用名称、图形、型号的符号或标记组成，均应认为商标整体上具有显著性。不能因为商标中包含了部分不具有显著性的因素，就认为商标整体没有显著性，比如“三一重工”、“大众汽车”，虽然含有不显著的“重工”、“汽车”，但其整体仍具有显著性。也不能因为商标全部由不具备显著性的因素构成，就轻易地否定商标显著性，因为商标是可以通过使用取得显著性的。

(3)结合商标实际使用认定原则。

我们知道，没有显著性的商标可以通过长时间的使用和相关公众的认知，取得显著性的。因此，即使对于看起来没有显著性的商标，也要结合其实际使用情况进行认定。比如“小肥羊”商标，虽然其构成文字属于商品或服务的主要原料，但其经过多年的使用，已经具有了显著性。

(4)结合商品和服务认定商标显著性原则。
认定某一商标是否具有显著性，不能离开商品和服务独立进行。比如我们单纯地讨论“苹果”这个文字商标是否具有显著性，是毫无意义的。因为它使用在苹果这一商品上，是一个不具有显著性的通用名称；而它使用在数字产品上，就成了一个显著性较高的商品。

其实从这些原则我们可以看到，相关法律的规定并不是完全僵化的，其实最重要的一个原则，就是你的商标是否能让消费者或者其他相关人员在第一时间识别出这是你的商品。而不至于引发错误的联想。换句话说，如果你有本事生产出一个市场上唯一受到认可的产品，那么所谓的通用元素在你这里也可以成为具备显著性的元素。

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