浅析商标使用的“主动”与“被动”

　　浅析商标使用的“主动”与“被动”

　　商标的“主动使用”和“被动使用”是当前理论争议的热点问题。当前，司法实践对此问题认定并不一致。比如，在“索爱”商标案中，最高人民法院认为，在“索爱”商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司有将该商标用来标识其产品来源的意图，相关媒体对索尼爱立信公司手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。在“伟哥”商标案中，北京高院也认为，仅有的媒体报道证据不足以证明“伟哥”商标在中国内地已具有较高的知名度及已具有较高声誉

　　但是，“陆虎”商标一案中，法院又认为虽然新闻报道或评论文章并未表明是由当时的权利人宝马公司所主动进行的商业宣传，但仍可以证明中文“陆虎”商标已经与英文“LAND ROVER”指向了同一产品，并进行了商业化的使用

　　实际上，“主动使用”还是“被动使用”是一个伪问题，关键是看这一标识是否与其提供商品和服务产生特定联系。如前所言，一个市场经营者经过长期的经营活动，媒体报道(被动使用)的标识已经与其提供的商品或服务产生特定联系，即使其并没有主动使用过该标识，依然应认定为构成商标使用。当然，如果该市场经营者基于各种原因，比如品牌定位，防止淡化等因素，主观拒绝承认该标识，甚至不惜采取措施防止该标识与其建立稳固联系，那么，就没有必要再认为构成商标使用。比如，索爱商标案就存在类似情形，索尼爱立信公司本身就拒绝将其商品称呼为“索爱”。

　　笔者也注意到在“拉菲庄园”商标案、“乔丹”商标案等类似案件中，外文标识持有者均提交了媒体报道的证据。[10] 其实，司法裁判者不应将主要精力用于评判所谓媒体报道的数量、内容、性质、受众等因素，而是要考虑这些媒体报道能否使诉争商标与外文标识持有者建立起稳固的特有联系。外文标识持有者是否从事了长期的商业经营活动，产生了足够高的知名程度才是此类案件的关键所在。

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