外籍申请人的注册商标抽签资格

笔者在商标局2018年3月份举行的商标同日申请抽签中，遇到一位韩国籍申请人，此人为“沈阳XX公司”法人代表，从其提供的营业执照可以看出,该公司为外国自然人独资企业。商标审查员在审核其材料过程中对其抽签资格产生了分歧。第一种意见认为，外国人不能直接参加抽签，需委托商标代理机构办理抽签事宜;第二种意见认为，外国人在中国设立公司，又是公司的法人代表，有资格参加抽签。

究竟哪一种意见是正确的呢?笔者从《商标法》中找到了相关法律依据。《商标法》第十八条规定“申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托依法设立的商标代理机构办理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。”从《商标法》中可以知道，外国人和外国企业是不能自行办理商标事宜的，需委托商标代理机构办理。但该申请人是以该公司法人代表的身份来参加商标同日申请抽签，是否符合要求呢?以下举例说明。

第一种情形：申请人“XX环球财产有限责任公司”(英文名称“XX GLOBAL HOLDINGS，LLC”)。营业执照显示“XX环球财产有限责任公司”在美国佛罗里达州登记设立，同时其代理委托书显示其国籍为美国。

第二种情形：申请人“沈阳XX贸易有限公司”(外国自然人独资企业)，其法人代表为“金XX(韩国人)”。营业执照显示该公司在沈阳市工商行政管理局登记设立，其代理委托书中显示其国籍为中国。

从上面公司的营业执照和代理委托书能看出，第一种情形为美国公司，第二种情形为中国公司。但同样是外国人投资设立的公司，又该如何区分商标申请人是外国申请人还是国内申请人呢?

《中华人民共和国公司法》第一百九十一条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司”。由此可知，“XX环球财产有限责任公司”是依照美国法律在美国设立的公司，显然属于公司法定义的外国公司。《中华人民共和国外资企业法》第二条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业”。同时第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格”。 “沈阳XX贸易有限公司”是在中国境内依照中国有关法律设立的外资企业，属于中国企业，金XX为中国企业法人代表。

可见，商标审查员在商标同日申请抽签工作中，对外国人直接来参加抽签时，就不能就简单地以申请人国籍来认定其没有抽签资格，而是需要进一步核实其是否在中国境内投资企业，是否以企业法人代表的身份来参加抽签，满足以上要件，是有资格参加抽签的。

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