在认定商标侵权行为时，如何判断相同、近似商标?

相同商标是指两商标相比较，在视觉上基本无差别(《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9 条)。

近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，商标相同或者近似的判断应当：(1)以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际使用的商标为准；(2)以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 10 条规定： “人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

对文字、字母、数字商标是否近似的认定，主要是从文字的字形、读音、含义三个方面来加以分析、判断。

1．字形

从文字、字母、数字的字形分析判断，各类文字的字形近似的情况都存在，汉字字形近似的情况尤其值得注意。如提到的“泰山”和“秦山’’两个商标中的“泰”和“秦”两宇的外形就十分相文字、字母、数字商标的读音相同或相近似也会引起商标的近似混同。例如

“娃哈哈”与“哇哈哈”、“青蛙”与“金蛙”、“利事”与“力士”等，都属于文字不同而读音相同或相近。某省烟草公司曾以“35”牌作为卷烟商标申请注册而被商标管理部门驳回申请。很明显，其商标和英国阿台斯烟草公司在我国申请被核准的“555”牌卷烟，商标，的文字不同但在呼叫读音上却完全相同。

3．含义

文字商标意义相同或近似也会造成商标的近似混同。如“金鸡”和“雄鸡”、“公鸡”，虽然字形、读音均不同，但给消费者的印象也会发生近似混同。

对图形、三维标志商标是否近似的认定，主要从视觉方面来考虑其构图及其颜色是否近似，特别是要从其外形给消费者最突出鲜明的印象或者总体印象角度是否混同，来加以分析判断。如果两个图形商标之间尽管有许多不同之处，但给一般消费者最突出鲜明的印象或总体印象基本上是一样的，就可以判定为近似。例如，两个以山川图形构成的商标，其布局大体一样，只是山峰形体相似而高低稍有不同，围绕着山周围的河流长短及弯曲度不太一样，河流旁的林木有五棵和六棵之别，给一般消费者的总体印象就会基本一样，完全可判定为近似的商标。再如，分别以“猫头”和“虎头”的图形作商标，把两者样子画得都差不多，也会造成商标的近似。

对组合商标的近似性的认定，需要把商标的各构成要素综合起来看在消费者心目中的总体印象，来作为判断的依据。由于在组合商标中占突出地位的部分，往往在留给消费者的总体印象中占有主导地位。所以，在实践中要着重考察组合商标中占突出地位的部分是否近似。一般来说，在组合商标中由于文字含义明确又便于呼叫，更易在消费者中留下印象，所以组合商标中的文字要素往往比图形要素更重要。但对此也不能绝对化，当一个组合商标中图形生动、醒目、突出，而文字在整个布局中处于很不显眼的地位，这时图形要素的近似就成了造成近似的主要原因。

应当指出的是，在判断是否构成假冒注册商标的侵权行为时，这两个因素必须同时结合在一起考虑。商品或者服务项目属同一种或者类似，但使用的商标不相同或不相近似；商标相同或者近似，但用在不是同一种或者类似的商品或者服务项目上，都不能判定为假冒商标的侵权行为。

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