网络商标交易的二元归责原则

网络商标交易的二元归责原则

笔者看来，在借鉴学习上述各个国家及国际条约的观点和做法基础上，结合我国网络交易商标权保护的现实情况，认为二元归责体系不失为一个正确的选择，但进一步分析适用问题，应具体情况具体分析，在分类的基础上，应采用直接侵权适用无过错责任归责原则，间接侵权选择采用过错责任归责原则的二元归责结构体系方式，更具有实践意义，有利于更好保护商标权人利益、维护市场秩序。

在之前的阐述中，已经将网络交易商标侵权行为分为商标直接侵权和商标间接侵权两大类。首先来看网络交易商标直接侵权，由于这种侵权行为对商标权人造成了最直接，也是最严重的侵害，为了维护商标权人的利益，对这种直接侵权行为应实行无过错责任原则。只要实施了直接的侵权行为，不管行为人主观是否存在故意或者过失，都要承担责任。除了上述原因外，还因为商标直接侵权具有普遍性，商标间接侵权的产生也是以它的存在为前提的，而网络的特性使这种普遍性进一步放大，网络交易的无地域性及侵权形式更加多样化使得商标权更容易受到有意，甚至是无意的侵害，该种侵权形式下打击的力度和范围应当更大，才有利于保护商标权。显然，无过错责任原则比过错责任原则对侵权认定的范围要大的多，保护的范围大得多，因为要原告证明被告“有过错” 会更加困难，要被告证明自己“无过错”却容易得多。

与商标直接侵权相对应的是商标间接侵权，在网络交易环境中最典型的间接侵权人就是网络服务提供者。网络服务提供者有很多种，例如 ISP、ICP、IAP、OSP（ISP:Internet ServiceProvider，网络服务商；ICP:InternetContentProvider，网络内容提供者；IAP: InternetAccessProvider，网络接入服务商；OSP:OnlineServiceProvider，在线服务提供者等等），上文分析中提到的搜索引擎服务商，网络平台服务提供商等都包括其中。因为网络交易商标侵权所发生的环境，往往是由网络服务提供者所创造的，所以他们常常被卷入了此类纠纷之中。如果要求网络服务提供者不管主观上是否有过错，都必须承担侵权责任，那么网络服务提供者面对的法律责任将无法估量，因为其所面对的网络用户数量往往都很庞大，而其本身的监控能力和监控手段又是有限的，不以过错为必要条件进行归责显然对网络服务提供者过于苛责。因此，对网络服务提供者的间接侵权行为归责，应当适用过错责任原则。

在这里，主观过错包括主观上的故意和过失两种情形。主观上的故意是指明知经营者的行为会侵犯他人商标权而继续放任，给经营者的直接侵权提供实质性的帮助，或诱导实施侵权行为。主观上的过失是指本应通过尽到合理的注意义务，发现经营者的侵权行为，但由于疏忽大意未能发现并阻止，也就是应知却不知。根据目前国际上以及我国在知识产权规制领域的普遍观点，网络服务提供者应当承担的合理注意义务，包括事前的审查义务和事后的制止义务。基于主观过错未履行所承担的义务是网络服务提供者与经营者共同承担商标侵权责任的基础，若及时采取了力所能及的必要措施，履行了法定义务，则可免去责任的承担。

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