商标未实际使用不应获得损害赔偿

商标未实际使用不应获得损害赔偿——评深圳市腾讯计算机系统有限公司诉南京欧尚超市有限公司、耀马车业（中国）有限公司侵犯商标权纠纷案

案情回放 　　深圳市腾讯计算机系统有限公司诉称，其1999年起就启用具有显著识别性的小企鹅图形作为即时通讯服务的商标，并于2002年5月14日获得在第十二类商品摩托车、小型机动车、自行车等上的企鹅图形商标注册，取得在该类商品上对企鹅图形的独占使用权。2006年初，原告发现被告在电动自行车上擅自使用与原告商标完全一样的企鹅图形，并在其公司网站上突出宣传和销售。故向法院起诉。 　　被告南京欧尚超市辩称?其销售的雅哥弟电动自行车产品有合法来源，不应当承担侵权赔偿责任。 　　被告耀马车业公司辩称，其所实际生产销售的06QQ电动自行车没有原告商标的企鹅图形。其网站、宣传册上的AQQ自行车图片中企鹅的图形，仅是作为商品的装潢使用，而并非使用原告商标，不会构成对公众的误导。因此被告没有侵害原告的商标专用权。 　　法院审理查明，2006年初，被告耀马车业公司在其公司网站上对其电动自行车的产品进行了宣传介绍，其中在“AQQ”款雅哥弟电动自行车产品图片车身电池一侧印有企鹅图形和ACTIVE、雅哥弟商标。其中企鹅图形的企鹅头上有一粉红色蝴蝶结，并围有一粉红色围巾。同时，被告耀马车业公司在其产品宣传册该型号电动自行车图片上以上述相同的方式、图形印有企鹅图形，其中将一印有企鹅图形的电池作局部突出展示。该图形与原告商标标识图形近似。但被告耀马车业公司实际生产的该款电动自行车产品上没有实际标示企鹅图形。原告亦未提供证据证明其本身或许可其他经营主体实际生产了标示企鹅图形商标的电动自行车产品。 　　法院判决：被告耀马车业公司立即停止将与原告商标标识近似的企鹅图形用于网页和产品图册的商品展示中作为装潢使用行为；被告南京欧尚超市停止在其销售相关电动自行车时散发印有企鹅图形的产品图册的行为；驳回原告请求赔偿损失等其他诉讼请求。 　　法官点评 　　被告使用与原告注册商标近似图形行为构成商标侵权 　　原告注册商标所核定使用的商品包括自行车，而涉案电动自行车在商品分类中并未作为单独的商品类别，从商标法意义上看，电动自行车应属于与自行车类似商品。因此，原告有权禁止他人将其注册商标以相同或近似的标识在与自行车相同或类似的商品上使用。 　　被告耀马车业公司在其网页及产品宣传册上对其“AQQ”型电动自行车图片中印制与原告商标标识相近似的企鹅图形的行为，属于在与原告注册商标类似商品上的近似图形作为商品装潢使用，尽管其未在实际生产的电动自行车产品上使用，但其在网页和产品图册中作为广告宣传并在图片中突出展示与原告商标近似的图形也是商标法意义上的使用行为，这种使用行为亦会误导公众。正当或合理的使用行为不应影响或妨碍商标专用权人合法进入该行业或生产其指定的商品参与市场竞争。虽然原告只提交其许可他人使用其商标权的证据，并未提交实际使用该商标的证据，同时被告耀马车业公司也在产品图片上标注了自己的“ACTIVE” 及“雅哥弟”商标，并且“雅哥弟”商标在电动自行车行业享有一定知名度，但被告耀马车业公司这种使用行为仍会对原告商标用于实际标示核定使用商品时，可能对该商标的识别性和市场影响力等的降低并可能造成潜在的损害，因此，被告耀马车业公司的这一行为仍构成商标侵权行为，应当予以制止。 　　原告请求判令被告赔偿损失不应支持 　　虽然被告耀马车业公司的宣传使用行为构成商标侵权，但损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成的财产损失范围为标准?由加害人承担全部责任。即有实际损害时才给予赔偿，赔偿并以侵权行为所造成的实际损失为限。原告并未提供其实际受到损失的证据。从原告授权许可他人使用其商标合同中可清楚的看到，被许可方应当设计并制作相关电动自行车，实际生产相关产品时还须经原告授权方审核同意并交付实物样车等，这些约定说明如果实际生产相关产品，原告完全能够提供相关证据。由于原告能够提供而未提供其实际使用或许可他人实际使用商标于商品上的证据。而且，原告未能提供其实际使用商标的证据，也就不能证明其在市场上受到了何种实际损害。因此，在原告不能提供其实际将商标用于商品上的证据时，也就无从确定被告耀马车业公司的宣传使用行为给原告商标造成具体损失的后果。同时考虑到被告耀马车业公司实际生产销售的雅哥弟电动自行车产品上并未使用与原告商标近似的图形，且其雅哥弟商标具有一定知名度，因此即使被告耀马车业公司在产品宣传图片上有企鹅图形，也是在其显著标示自己商标情况下的使用，所以普通消费者在实际消费中基于实物商品也不会造成误认，更不可能侵占原告商标的利益，未实际使用的商标，没有真正的市场利益，也就不会造成原告相应地实际损害后果。 　　另外，被告欧尚超市只是销售商，并已提供其商品的合法来源和生产者，原告也未提供证据证明被告欧尚超市存在主观过错，故被告欧尚超市不应承担赔偿责任，更不应承担连带赔偿责任。因此，原告请求赔偿损失的诉讼请求缺乏事实基础，不应予以支持。

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