商标与商标权的概念

商标(Trademark) 是一种商业标记， 其目的是以此表明商品或者服务的来源，便于消费者识别。相关国际条约及各国立法对于商标的定义有不同的表述，最早对商标作出明确定义的国际条约是TRIPS协议， 该协议第15条规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标志或者标志的组合，均应能构成商标。”《欧洲共同体商标法》规定：“所有可用书面形式表示的标记，尤其是字词、图形、字母、数字、商品及其包装的外形，只要能将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来，均可构成商标。”《美国商标法》第1025条规定：“凡可据以识别申请人的商品与他人商品的商标都不得被拒绝注册。”这些定义对于商标功能的界定并无二致，都强调了商标的识别功能，但是对于哪些标记可以成为商标则有不同的看法。
我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，在我国可以作为商标注册的标志仅限于“可视性标志”，不包括有些国家认可的嗅觉标志、听觉标志等。
结合我国《商标法》的规定，小编认为，商标是指能够区别商品或者服务的来源，并具有显著性的可以为视觉所感知的标记，一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要索的组合构成。
商标权是商标法最核心的概念，是指商标权人对其商标享有的专有权利。从世界各国的商标法律及相关国际公约的用语来看，很多时候都是将商标与商标权未加区分地混用，也就是说“商标权”这一术语经常被简称为“商标”。我国《商标法》中没有使用“商标权”而是代之以“商标专用权”这一术语。多数学者认为这两个概念没有实质区别小编也将不加区分地使用“商标权”和“商标专用权”。
关于商标权的客体是否包括未注册商标，学术界有不同的意见。一般认为，在采用“使用原则”的国家，注册仅仅起到公告的作用，因而不论注册与否都可以取得商标权，也就是说商标权的客体包括注册商标与未注册商标；在采用“注册原则”的国家，注册是取得商标权的必要条件，只有经过注册才能取得商标权，因而在这些国家商标权的客体仅限于注册商标，但是未注册商标在某些方面仍然可以得到《商标法》以及《反不正当竞争法》的保护，以防止商标的恶意抢注行为对商标使用人利益的损害。
我国《商标法》即采用注册原则，因此若无特别说明，小编所称商标皆指注册商标。

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