假冒商标的行为是如何构成犯罪的？

　　注册商标只能由商标权人使用和被许可人使用，其他人擅自使用将构成商标侵权，包括民事侵权、行政违法、刑事犯罪等等。那么要如何才能构成假冒商标罪呢?主要还是得满足这三点。

　　一、前提条件

　　未取得注册商标权利人授权许可，包括从未取得授权、授权期限届满、超出授权范围。

　　二、行为方式

　　在注册商标核定使用范围内的同一种商品上，使用与注册商标相同的标识。

　　1、注册商标

　　被假冒的商标系在中国商标局合法登记的注册商标。

　　2、相同的商标

　　使用的假冒商标与注册商标相同，包括完全相同、或者在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，比如：

　　(1)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别;

　　(2)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征;

　　(3)改变注册商标颜色。

　　3、同一种商品

　　(1)仿冒品与正品的名称相同，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

　　(2)虽然名称不同，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。比如：

　　①仿冒品与正品在包装上使用了不同的商品名，如正品为“电吹风”，仿冒品为“插电式风力干发器”，二者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风(C110020)”，仍属于“同一种商品”;

　　②仿冒品与正品在《商标注册用商品和服务国际分类》中对应不同的商品名称，如“人用药(050328)”与“打虫药(人用)”，“象棋(C280025)”与“国际象棋(C280026)”，“汽车转向指示灯(110255)”与“汽车灯(110256)”，仍属于“同一种商品”。

　　4、何谓“使用”

　　将商标标识用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将商标标识用于广告宣传、展览以及其他商业活动等。

　　三、数额标准

　　只有假冒注册商标行为的经营数额或违法所得达到一定金额，才构成犯罪。

　　1、非法经营数额

　　即仿冒商品已售金额和未售货值总和，已销售金额按照实际销售价格计算，未销售货值按照查明的实际销售均价计算;不能查明的，按照标价计算;没有标价的，则按照被仿冒的正品的市场中间价格计算。

　　2、违法所得数额

　　即行为人通过假冒注册商标行为获得的非法收入，只有在无法查明仿冒品货值而又能查明侵权行为人通过假冒注册商标行为取得违法收入的情况下，才有适用意义。

　　3、已售仿冒品销售金额计算存在变数

　　(1)正品销售额可能被计入仿冒品销售金额

　　现实中，行为人在销售仿冒品的同时，可能也销售正品。办案机关出于工作方便，往往将可查明的同类商品销售金额一概认定为仿冒品销售金额，从而加重了行为人的罪行。因此，当事人应当与辩护律师充分沟通，提供能够证明已售商品系正品的证据材料，如销售价格、进货清单、发票等，纠正办案机关的错误。

　　(2)网络平台销售额可能包括刷单的虚假交易

　　通过网络平台销售的仿冒品，办案机关可能直接根据后台销售数据认定销售金额。如果存在刷单行为，当事人应当与辩护律师配合，及时向办案机关提供能够证明刷单行为的证据材料，从而扣减相应数额。

　　4、未售仿冒品货值的计算存在变数

　　(1)标价与真实售价不同

　　实践中，办案机关出于方便，往往以未售商品标价计算未售商品货值，但标价与真实售价一般并不一致，往往高于后者，根据标价计算的货值往往大于真实货值，对行为人产生不利后果。因此，辩护律师应当与当事人充分沟通，取得能够证明未售仿冒品真实售价的证据材料，如已售仿冒品的销售单，提出提出有利于当事人的主张。

　　(2)真实销售均价的计算存在不同理解

　　由于实际销售过程中，每笔订单的销售单价存在浮动，对于如何确定特定已售仿冒品的实际销售均价，存在以下两种理解：

　　① 实际销售均价=总销售金额/总销量;

　　② 实际销售均价=(实际销售单价1+实际销售单价2+……实际销售单价n)/n。

　　而且如果不能查明已售仿冒品的数量，则难以按照前述第一种方法计算出实际销售均价。辩护律师应当根据相关证据材料，找出最有利于当事人的计算方式和计算结果，提出有利于当事人的主张。

　　(3)真实售价远低于正品价格

　　现实生活中很多时候是知假买假，仿冒品的实际销售价格与正品市场价格相差甚远，如果不能查明未售仿冒品的标价或实际销售价格，则只能按照正品价格计算仿冒品货值，导致计算所得数额远远超过真实货值，对行为人产生不利后果。因此，当面临前述情形时，行为人最好积极向司法机关提供能够证明仿冒品实际销售价格的材料，避免前述不利后果。辩护律师在代理此类案件时，也应当着重关注仿冒品货值的计算方法，提出对当事人有利的主张。

　　(4)查获的商品未附着假冒注册商标标识

　　对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值将计入非法经营数额。实践中，办案机关可能工作不细致，将查获的未售产品一概认定为侵权产品，进而冤枉和加重行为人的罪行，辩护律师应当予以重视，在欠缺确实充分证据的情况下，提出有利于当事人的主张。

　　5、多次违法数额累计计算

　　多次实施假冒注册商标行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额累计计算。当二年内多次实施而未经行政处理，累计数额达到上述标准的，即构成犯罪。

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