关于“反向混淆”的一些理解

所谓“反向混淆”，是与“正向混淆”相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。反向混淆的理论源自美国，但近年已在我国司法实践中得到不同程度的承认，并已在“冰点”商标案、“浓浓”商标案、“慧眼”商标案、“蓝色风暴”商标案等诸多诸多知名案件中得到体现。

反向混淆得以发生，常常在于商标在先注册人的经营规模和知名度远远小于在后商标使用者，因此才会使得多数消费者反而认为在先商标注册者的商标是来自于在后商标使用者。在先注册者因此觉得事实被歪曲，常常将在后使用者起诉到法院。从表面上看，人们会觉得惊讶，因为反向混淆似乎对在先商标人并无坏处，他们没花一分钱就可以在客观上搭乘在后大企业的知名度和影响力，并且扩大自己商品的销量，何乐而不为呢?

事实上，同样的疑问在“反向混淆”理论在美国诞生之初也发生过，美国各级法院为此也纠结不已，但是最终他们仍然确立了禁止反向混淆的判例，原因在于。

首先，保护在先商标权人的商誉。

发生误购后，消费者在发现在先商标注册者提供的服务与在后使用者无关后可能会认为在先注册者使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人的商誉发生贬损。

其次，保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境。

正如美国法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。

但是，“反向混淆”在理论上受到国内很多反对。

一种很有代表性的观点认为：

第一，由于商标法保护的系商标所具有的识别和区分来源功能，故必须考虑注册商标的显著性与知名度，在确定其保护范围与保护强度的基础上考虑相关公众混淆、误认的可能性，而反向混淆案件中涉案注册商标往往未经过注册人长期、大量的使用而获得足够的知名度，“贡献”较低，因此难以主张较高的保护强度;

第二，在后使用商标者往往为公众所熟知，相关公众也能够对该商品来源作出清晰区分，不会产生在先注册者和在后使用者二者来源上的误认和混淆。

笔者难以认同上述观点，认为“反向混淆”具有理论上的合理性和实践上的现实性。

首先，与民众的预想不同，在反向混淆中，通过诚实经营建立商誉的中小企业(商标在先注册者)并不全都愿意搭乘大企业(商标在后使用者)的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。事实上，商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。

其次，在反向混淆的案件中，被告在后使用的商标的知名度越大，消费者的熟悉程度越高，就越容易造成“反向混淆”：大部分消费者当然不会将被告使用的商标误认为和原告有何关联，但是却无法排除一部分原告的消费者误以为原告的品牌是得到被告授权使用的商标，而这，很明显就是一种商标法意义上的“混淆”。 而被告使用的商标越是为公众所熟知，贡献越大，就越是容易使得原告现实的和潜在的消费者不再认知原告和其注册商标的联系，而是将原告经营的品牌误认为属于被告。因此，在此类案件中，注册商标是否受到保护与“贡献”和“知名度”的大小并无直接联系，而是取决于谁先注册(当然，不包括恶意抢注)。并且，在“反向混淆”中，恰恰是权利人的商标“知名度”远远不如被诉侵权人，因此才可能会发生，否则就是通常意义上的“正向混淆”。

最后，即使不认同“反向混淆”理论，直接从商标法第五十七条分析，也无法得出因为被诉侵权者对涉案商标“知名度”作出的“贡献”大就可以在相同或者近似商标上使用和他人注册商标相同或者近似的标识。

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