商标先用权规则司法适用研究

商标先用权规则司法适用研究

--采蝶轩商标侵权及不正当竞争纠纷案评析

【摘要】采蝶轩商标侵权及不正当竞争纠纷一案自2012年启动至今已历时四年。该案号称当年安徽省第一大标的知识产权案件，也是2013年安徽省高院评选的省十大知识产权典型案例。案件历经合肥市中院一审、安徽省高院二审，再到2015年最高院提审，2016年6月，最高院判决撤销合肥市中院和安徽省高院的一、二审判决。再审判决书内容除不正当竞争未支持、赔偿金额未全部支持外，几乎全部支持了原告在一审提出的诉请，对原告来说虽是一份迟到的正义，但终究让案件回归到法律的本质。该案涉及商标法中的诸多前沿问题，在理论和实务界也一直存在颇多争议。作为该案件的一审、二审代理律师，笔者通过本文将该案事实及相关法律问题作一客观陈述和评析，以飨读者。

[关键词] 类似商品 类似服务 先用权 商标共存

一、当事人情况

原告（二审上诉人、再审申请人）：梁或

原告（二审上诉人、再审申请人）：卢宜坚

被告（二审被上诉人、再审被申请人）：安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司

被告（二审被上诉人、再审被申请人）：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司

被告（二审被上诉人）：安徽巴莉甜甜食品有限公司

二、案情简介

原告系第30类、第43类（第7版尼斯分类表42类）“采蝶轩CAIDIEXUAN”、“采蝶轩图形”等注册商标的商标权人。1981年1月1日，原告创办“中山市食品总公司采蝶轩”。1993年，原告为将公司改为直销方式，在石岐开办第一间西饼屋，并受中国传统的爱情故事“梁祝”——“彩蝶双飞，欣喜人间”的启发，创立了“采蝶轩CAIDIEXUAN”商标。1998年，原告开始在第30、42类申请注册“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”商标，注册号分别是第1328994号及第1344787号。2002年12月31日又在第30类的“蛋糕、面包、糕点、月饼”等商品上注册了第3422492号“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”商标。2005年2月6日，原告又在第43类的“面包店、面包连锁店”等服务上申请注册第4502638号“采蝶轩”、第4502639号“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”商标。之后，原告又在多个类别注册了“采蝶轩”、“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”、“蝴蝶”等商标。根据《商标法》的规定，原告对“采蝶轩”、“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”、“蝴蝶”等商标享有不容置疑的专用权。

被告一作为合肥“采蝶轩”食品的品牌运营商、母公司，于2000年6月8日成立，注册资本1000万元。被告二、三系合肥“采蝶轩”食品的销售商和生产商，均成立于2005年。经查，被告除了曾在35类注册过“采蝶轩”商标外，没有在其经营的产品和从事的服务上注册过“采蝶轩”商标。2002年以后，被告开始扩大经营规模，迅速在合肥及安徽周边城市开设分店，数量高达近200家，现已成为安徽省著名的蛋糕企业集团。2004年，原被告曾为第30类“采蝶轩”商标发生争议，后历经商标异议、复审，最终国家商评委支持了被告的请求，原告不服，将国家商评委诉至北京一中院，法院经过审理，撤销了国家商评委的裁定，被告不服，上诉至北京高院，北京高院经审理维持一审判决，原告胜诉。从那时起，原被告“知己知彼”。

原被告拥有商标及使用情况见下表：

三、当事人诉辩

1、原告诉称

原告称其生产的采蝶轩产品因用料上乘、口味独特,深受广大顾客的喜爱和好评，并因此获得诸多殊荣。“采蝶轩”产品通过遍布珠江三角洲地区的100多家分店构成的销售网络，以优越的质量和周到的服务，以及各大媒体对“采蝶轩CAIDIEXUAN”等品牌的宣传推广，使得“采蝶轩CAIDIEXUAN”等商标广为人知，并且在食品行业树立了很高的知名度。正因为原告“采蝶轩”商标的知名度高，社会上一些不法分子就大肆加以抄袭、模仿，企图傍名牌、搭便车。近年，原告发现被告擅自在其店面和宣传该店的广告上，使用“采蝶轩CAIDIEXUAN”、“采蝶轩图形”作为商标，并在店面的宣传手册、面包、糕点、月饼等商品上使用“采蝶轩CAIDIEXUAN”、“采蝶轩图形”商标。

另查，被告还将原告的商标注册到自己的企业字号中，并进行突出使用。原告认为，三被告作为食品生产、销售商，应当熟悉全国食品品牌和食品行情。“采蝶轩CAIDIEXUAN”作为享誉全国的知名食品品牌，被告明知原告“采蝶轩CAIDIEXUAN”等商标的存在，明知该商标的知名度，却长期使用“采蝶轩”商标,其侵权主观故意明显，严重侵犯了原告的商标专用权，同时构成不正当竞争，给原告造成了巨大的经济损失，被告应承担停止侵权并赔偿损失等民事责任。

为打击商标侵权行为，维护市场秩序，保护自身的合法权益，原告根据《商标法》和相关法律法规及司法解释的规定向安徽省合肥市中级人民法院提起六项诉讼请求：1、判令三被告立即停止侵犯原告享有的“采蝶轩文字及图、蝴蝶”等商标专用权的行为；2、判令被告一、二立即停止使用（变更或注销）“采蝶轩”在企业名称中、“采蝶轩文字及图、蝴蝶”在网站中进行经营及不正当竞争行为；3、判令三被告立即拆除、销毁任何带有“采蝶轩文字及图、蝴蝶”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装等；4、判令三被告公开在“采蝶轩食品集团”(http://www.cakeking.cn)网站及其各自公司网站的主页、《安徽日报》、《安徽商报》、《新安晚报》上登载致歉声明，消除影响；5、判令三被告赔偿原告经济损失人民币1500万元和合理开支； 6、判令本案所有诉讼费由三被告承担。

2、被告辩称

三被告共同辩称：1、原告不正当地提起诉讼，其主张的商标除2004年和2008年的与本案有关，其余大部分与本案无关，而被告早在1999年6月已在合肥创立了“采蝶轩蛋糕世界”，并持续使用“采蝶轩”商业标识。目前在合肥已拥有200多家门店，并建立了很高知名度，而这些与原告没有丝毫关系。原告在合肥地区没有投资，没有任何商业行为，是被告独家经营打造成今天的局面，因此，原告起诉目的是想不劳而获，是巧夺豪取，明显违反诚实信用原则，实施不正当竞争的恰恰是原告；2、被告从1999年开始生产经营，2002年成立了冠以“采蝶轩”字号的企业，一直依法经营。由于原告仅限于珠江三角洲地区有知名度，而在长江三角洲地区没有丝毫知名度，被告在1999年对“采蝶轩”商业标识就己使用在先，因此，不会造成消费者的混淆，原告的指控缺乏事实和法律依据；3、原告的诉请模糊不清，无法进行更有针对性的答辩，原告应予以明确和细化。

四、当事人的举证质证

鉴于一审、二审法院判决书均未将原被告的质证意见写于判决书中，因此，本文也不再阐述双方的质证意见。

(一）原告举证

原告为证明自己的诉讼请求成立，共提供了二十五组证据

第一组证据共12份，证明原告自1999年就已经相继取得“采蝶轩文字及图”等商标专用权，并使用至今，被告不构成在先使用；

第二组证据共5份，证明1、原告从1998年开始陆续在其他类别上申请“采蝶轩文字及图”等商标，自己使用和许可他人使用至今；2、被告将原告的商标登记到自己的企业名称中使用和对外宣传，不构成在先使用；

第三组证据共7份，证明1、原告自1981年就开始将“采蝶轩”作为企业字号、非注册商标使用，使用历史悠久；2、原告及被许可使用人在“采蝶轩文字及图”等商标上投入了巨大的人力、财力、物力，“采蝶轩文字及图”等商标具有重大的商业价值；3、“采蝶轩文字及图”等商标具有很高的公众知晓度、知名度和行业影向力；

第四组证据共3份，证明1、被告使用原告的商标侵犯了原告的注册商标专用权；2、被告成立集团公司，在安徽开设近200家“采蝶轩”连锁店，侵权范围广，情节严重；3、被告明知原告对“采蝶轩文字及图”商标进行了注册仍大规模使用，侵权主观故意明显，属于严重的恶意侵权；4、被告因侵权行为违法获利巨大；

第五组证据共2份，证明被告明知“采蝶轩文字及图”等商标属于原告所有，却仍然扩大范围使用，侵权主观故意明显；

第六组证据共2份，证明1、原告商标的被许可使用人通过经营“采蝶轩”系列食品，2009年、2010年、2011年可分配利润高达数千万元；2、被告作为生产、经营、销售“采蝶轩”系列食品的同行业经营者，在合肥已成立一家生产量高达6800吨、建立销售门店近200家的集团公司，其规模和生产、销售能力巨大，因此，其侵权获利巨大；3、原告因被告的侵权行为损失巨大。

第七组证据共2份，证明1、被告因实施搭便车、傍名牌的侵权行为获得了巨大的违法所得；2、被告应按照上述审计数据及证据赔偿原告的经济损失；

第八组证据共1份，证明原告为制止被告的侵权行为所花费的合理开支；

第九组证据共1份，证明1、本案争议的商标“采蝶轩”中的文字是由中国著名书法家黄衍增先生书写，具有独创性；2、“采蝶轩”三字从艺术和法律的角度来说都具有巨大的商业价值；

第十组证据共1份，证明1、被告申请的“采蝶轩”商标使用的字体与原告邀请中国著名书法家黄衍增先生撰写的字体基本一致，被告侵权主观故意明显；2、被告未能在第30类和第42类（现第43类）上注册“采蝶轩”商标；

第十一组证据共1份，证明1、原告的注册商标在业内具有很高的知名度，众多市场主体采用搭便车、傍名牌的行为进行侵权；2、原告为保护自己的商标已采取了相应的维权措施并取得成功；

第十二组证据共1份，证明1、被告在“第十八届中国月饼文化节”上企图用自己未注册的“采蝶轩”商标进行搭便车、傍名牌，实行混淆和不正当竞争，侵权主观恶意明显；2、被告的侵权范围仍在不断扩大；3、合肥采蝶轩已构成对广东采蝶轩商标的严重侵犯；

第十三组证据共1份，证明被告的恶意使用行为足以构成对原告商标专用权的侵犯，给原告造成了巨大的经济损失；

第十四组证据共1份，证明被告的服务质量和产品质量差，已给原告的“采蝶轩”品牌带来了负面影响，严重侵犯了原告的企业声誉；

第十五组证据共1份，证明1、原告的商标被他人侵犯的事实；2、原告的商标具有较高的公众知晓度、知名度和行业影响力；

第十六组证据共1份，证明1、被告“巴莉甜甜”商标涉嫌抄袭或模仿他人注册商标；2、被告有利用他人商标搭便车、傍名牌的喜好；

第十七组证据共1份，证明1、原告商标的公众知晓度、知名度和行业影响力；2、安徽其他地区也有侵犯原告商标专用权行为存在；3、被告的侵权行为已造成混淆或误认，侵犯了原告的商标专用权，损害了原告的企业声誉；

第十八组证据共4份，证明原告自1999年就已经相继取得“采蝶轩文字及图”等商标的专用权，并使用至今；

第十九组证据共1份，证明原告花费的合理开支；

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