商标行政确权程序的优化（一）

商标法既是程序法，又是实体法，商标权取得、维持、终止的程序设计决定着商标行政确权程序的效率和公平，也决定着商标权取得和保护的实体正义。新商标法从方便当事人、提高审查审理效率和打击确权领域内的恶意行为等方面，对商标行政程序进行了优化。本文择其要者作简要介绍，以期对新商标法的理解有所裨益。

一、恢复实质审查沟通程序

1993年《商标法实施细则》第16条第二款规定了“审查意见书”制度，即在实质审查过程中，“商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正，未作修正、超过期限修正或者修正仍不符合《商标法》有关规定的，驳回申请，发给申请人《驳回通知书》”。当时商标法及其实施细则没有规定部分驳回制度，商标审查意见书的主要功能就是通知申请人删除申请商标与在先商标相冲突的商品或者服务。2002年《商标法实施条例》第21条增加了部分驳回制度，即商标注册申请经实质审查，商标局“对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告;对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。”部分驳回制度在一定程度上替代了审查意见书的功能，如果仍然保留审查意见书并将其作为法定程序，会在客观上延长做出审查决定的时间，故予以删除。但是，在商标审查实践中，仍然存在大量通过修正或者说明使商标注册申请符合商标法规定，而不必直接予以驳回或者部分驳回的情形，由于法律没有赋予商标局主动通知申请人的职权和程序，导致不必要的驳回或者直接驳回，这不仅不方便申请人即使获得商标权，而且成为驳回复审申请量增加的诱因之一。

国家工商总局报送国务院的“商标法修改送审稿”、国务院报送全国人民代表大会的“商标法修正案(草案)”顺应审查实践需要，恢复了审查意见书制度。“商标法修改送审稿”第29类第二款规定：“商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给申请人《审查意见书》，限其在收到之日起三十日内予以修正。”“商标法修正案(草案)”对此予以了完善，第29条规定：“在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以向申请人发送《审查意见书》，要求其自收到《审查意见书》之日起三十日内作出说明或者修正。申请人与其未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定。”在全国人大审议阶段，为了避免对审查意见书制度的“否定之否定”，没有明确采纳“审查意见书”的概念。新商标法第29条规定：“在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以要求申请人作出说明或者修正。申请人未作为说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定”。商标局通过何种方式告知并要求申请人，则有待修改“商标法实施条例”解决。

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