对“湘西古方”商标复审意见的一点看法

　“湘西古方”商标驳回复审案被评为《2018年商标评审典型案例》，复审认为，申请商标虽含有“湘西”二字，但与“古方”相结合，整体已形成强于地名的其他含义，未构成《商标法》第十条第二款规定之情形。笔者对此复审观点不敢苟同。

“湘西古方”商标驳回复审案被评为《2018年商标评审典型案例》，大意是：“湘西古方”商标由田某某于2016年1月提出注册申请，指定使用在第5类“药茶”等商品上。经审查，申请商标中“湘西”系我国县级以上行政区划名称，不得作为商标使用，违反了《商标法》第十条第二款的规定，为此驳回申请商标注册申请。申请人不服上述驳回决定，依法提出驳回复审请求。

复审认为，申请商标虽含有“湘西”二字，但与“古方”相结合，整体已形成强于地名的其他含义，未构成《商标法》第十条第二款规定之情形。

笔者对此复审观点不敢苟同。

首先，《商标法》第十条第二款规定：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。

该条款表达得很清楚：县级以上行政区划的地名“不得作为商标”。“湘西古方”中的“湘西”属于县级以上行政区划，显然不能用作商标。

其次，再看看该条款的“例外”情形：地名具有其它含义的“除外”。

“其它含义”也称“第二含义”，是地名本身天然固有的含义。例如：我国既有作为县级以上行政区划的“红河”、也有一条叫做“红河”的河流;“凤凰”是湖南的一个县，又是一种鸟：“凤凰涅盘”是众所周知的成语;“红河”、“凤凰”作为商标便不违犯《商标法》。“湘西古方”显然不属于此类情形。

最后，判断一下“湘西古方”中的“湘西”是不是其“第二含义”：“湘西古方”显然不是单纯的地名、表明“湘西”的“古方”具有不同于其它地区的“古方”特点;“湘西”这一地名在此处的作用就是与“其它地区”相区分、是其“第一含义”而非“第二含义”。

复审认为“湘西”与“古方”相结合、整体已形成强于地名的“其它含义”，显然缺少法律依据：“湘西古方”已构成《商标法》第十条第二款规定之情形。

事实上，“湘西古方”作为商标注册确有不妥：如果产品(或服务)使用的确实是“湘西古方”、则缺乏作为商标必须的“显著性”，不能作为商标注册;如果没有使用“湘西古方”、将其用作商标则构成《商标法》十条一款七项的情形：不予注册且禁止使用。

换句话说：无论产品或服务上是否使用了“湘西古方”，它都不适合作为商标注册。

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