《关于滥用知识产权的反垄断指南》是否有点超前？

编者按：

距离2015年12月31日发布的《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)的征求截止期还有整整两周时间。2016年1月20日，意见征求期将结束。

有人质疑，相较于大多数中国企业偏低的知识产权拥有量和运用能力，此时制定关于“滥用知识产权”的反垄断指南是否会显得太超前，反而会对难得出现的知识产权优势企业的竞争力形成了规制。

我们选辑了专业媒体对《反垄断指南》(征求意见稿)的逻辑梳理，欢迎大家发表观点，留言评论。

《反垄断指南》发布的概况

国家发展改革委员会2015年12月31日发布《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)，公开征求意见截止期为2016年1月20日。

根据国务院反垄断委员会工作计划，国家发改委负责起草《关于滥用知识产权的反垄断指南》等六部反垄断法配套指南，另外五部指南涉及汽车业反垄断、垄断协议宽大制度、垄断协议豁免程序、中止调查程序以及罚款额的计算等。

知识产权反垄断指南起草工作于2015年6月正式启动。国家发改委价格监督检查与反垄断局通过委托课题研究、开展问卷调查、组织讨论会、成立专门起草组等措施，总结知识产权滥用行为的反垄断执法经验，借鉴其他国家和地区的成熟经验，充分听取各方意见建议，深入研究分析问卷回复和建议，对指南涉及的主要问题逐一进行论证。形成初步草案后，在一定范围内多次征求意见，进一步修改完善指南草案，形成了向全社会公开的征求意见稿。

《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)明确了《反垄断法》与知识产权制度都旨在促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益，增进社会福祉。《反垄断法》不适用于权利人正当行使知识产权的行为，但适用于知识产权行使行为中有可能排除、限制竞争，阻碍创新的情况。

指南正文部分重点对可能排除限制竞争的知识产权协议和涉及知识产权的滥用市场支配地位行为的评估路径和方法提供具体指引，涉及联合研发、专利联营、交叉许可、标准制定、价格限制、独占性回授、不质疑条款、协议的豁免、不公平高价许可费、拒绝许可、搭售、差别待遇、禁令救济等具体问题。

法制网：一些可能被判断滥用的集中情形

《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)目前正式对外发布，向社会各界征求意见。在大范围征求意见后，知识产权反垄断指南预计今年上半年提交国务院反垄断委员会。

据了解，此次征求意见稿重点涉及了联合研发、专利联营、交叉许可、标准制定、价格限制、独占性回授、不质疑条款、协议的豁免、不公平高价许可费、拒绝许可、搭售、差别待遇、禁令救济等多个知识产权领域的问题。

指南指出，判断经营者达成的相关知识产权协议是否排除、限制竞争，需要考虑知识产权的特点，结合个案进行具体分析。一般而言，具有竞争关系的经营者达成的知识产权协议比不具有竞争关系的经营者达成的知识产权协议，更有可能排除、限制竞争。判断达成协议的经营者之间是否具有竞争关系，需要考虑在没有达成该协议的情况下，经营者之间在相关市场上是否存在实际或者潜在的竞争关系，还需要考虑在达成该协议后，经营者在相关市场中行使知识产权或利用知识产权提供的商品或服务之间是否构成竞争关系。

以下是判断滥用知识产权垄断行为的集中情形

联合开发

联合研发是指两个或者两个以上经营者共同研发技术或者产品。

联合研发一般能够节约研发成本，提高研发效率，推动创新，具有促进竞争的效果。但是，联合研发也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：是否限制经营者在联合研发无关的领域独立研发新技术或者新产品;是否限制经营者在联合研发无关的领域与第三方合作研发新技术或者新产品;是否限定经营者在联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使。

专利联营

专利联营是指两个或者两个以上的专利权人将各自的专利共同对外许可。专利联营包括专门成立公司、委托特定成员管理或者由独立的第三方进行管理等形式。

专利联营一般可以降低交易成本，提高效率，具有促进竞争的效果。但是，专利联营也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：联营中的专利是否完全或者主要由相互具有替代关系的技术组成;是否限制联营成员单独对外许可其在联营中的专利;是否利用专利联营排斥替代技术，或者阻碍其他经营者进入相关市场;联营成员是否通过专利联营交换并非专利联营所必需的商品价格、产量、市场划分等与竞争有关的信息;是否限制联营成员研发新技术。

交叉许可

交叉许可是指经营者将各自拥有的知识产权相互许可使用。交叉许可通常可以降低知识产权许可成本，激励创新，促进知识产权实施。但是，交叉许可也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：交叉许可是否为排他性许可;交叉许可是否构成第三方进入相关市场的壁垒;交叉许可是否阻碍了下游相关商品市场的竞争。

标准制定

标准制定是指经营者共同制定在一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准。标准制定有助于实现不同产品之间的通用性，降低成本，提高效率，保证产品质量，促进竞争，增进社会福祉。但是，具有竞争关系的经营者共同参与标准制定也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：是否排除其他特定经营者;是否排斥特定经营者的相关方案;是否约定不实施其他竞争性标准;对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制。

如何认定市场支配地位

指南规定，经营者拥有知识产权，并不意味着其必然具有市场支配地位。认定拥有知识产权的经营者在相关市场上是否具有支配地位，应依据《反垄断法》规定的认定或推定市场支配地位的因素和情形进行分析，结合知识产权的特点，还可具体考虑以下因素：

交易相对人转向替代知识产权的可能性及转换成本;下游市场对利用相关知识产权所提供的商品的依赖程度;交易相对人对经营者的制衡能力。

认定标准必要专利经营者是否具有市场支配地位，可继续考虑以下因素：相关标准的市场价值与应用程度;是否存在替代标准;行业对相关标准的依赖程度及使用替代标准的转换成本;不同代际相关标准的演进情况与兼容性;纳入标准的相关技术被替换的可能性。

明确滥用市场支配地位行为

指南明确了以下几种在相关市场具有支配地位的经营者，行使知识产权是否构成滥用行为，即 以不公平的高价许可知识产权，具体可考虑认定因素包括：经营者主张的许可费是否与其知识产权价值明显不符;相关知识产权所负担的许可承诺;相关知识产权许可历史或者可比照的许可费标准;经营者是否超出知识产权的地域范围或者覆盖的产品范围收取许可费;经营者进行一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费;知识产权许可协议中是否包含其他导致不公平高价的许可条件;经营者是否采取不正当手段使被许可人接受其提出的许可费。

其次为搭售行为，即经营者许可、转让知识产权时，要求交易相对人接受其他知识产权的许可、转让，或者接受其他商品。可考虑以下因素：是否违背交易相对人意愿;是否符合交易惯例或者消费习惯;是否无视相关知识产权或者商品的性质差异及相互关系;是否为实现技术兼容、产品安全、产品性能等所必不可少的措施;是否排除、限制其他经营者的交易机会。

指南还列明了附加不合理的交易条件行为包括：要求交易相对人将其改进的技术进行独占性回授;禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑，或者针对其提起知识产权侵权诉讼;限制交易相对人利用竞争性的技术或者商品;对过期或者无效的知识产权主张权利;

禁止交易相对人与第三方进行交易，或者对交易相对人与第三方的交易行为在对象选择、交易地域等交易条件方面进行限制。

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