为何缺乏显著性的商标不能获得商标注册保护

　　 不同范围的消费者对于同一商标的显著性的判断是完全不同的。笔者认为，在判断一个商标是否具有显著性时，除了要考虑以上因素之外还应以相关公众的普遍认知水平及实际能力为前提，这样才能够更全面、准确、客观的对商标标识是否具有显著性进行判断。

　　 日前，苹果公司申请注册的四件图形商标（如下图所示）皆因构图过于复杂，缺乏固有显著性，违反《商标法》第十一条第一款第（三）项之规定，被工商总局商标评审委员会和北京知识产权法院裁判驳回。

　　 一、商标法中关于商标显著性的规则

　　 注册商标的显著性，在商标授权审查中是极为重要的。商标标识具有显著性是获得注册的基础，是必备前提条件之一,它也可能直接影响到商标最终能否注册，例如本案图形商标。我国《商标法》第十一条、第十二条是注册商标应当具有显著性的相关规定。

　　 第十一条规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的下列标志不得作为商标注册，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。第十二条也规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　　 此外，在《商标审查及审理标准》中对于注册商标应当具有显著性，还具体列举了十种其他缺乏显著性的情形：

　　 （一）过于简单的线条、普通几何图形；

　　 （二）过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合；

　　 （三）一个或者两个普通表现形式的字母；

　　 （四）普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品上，但非普通表现形式或者与其他要素组合而整体具有显著特征，或者指定使用于不以数字做型号或者货号的商品上的除外；

　　 （五）指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案；

　　 （六）单一颜色

　　 （七）非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子但独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外；

　　 （八）本行业或者相关行业常用的贸易场所名称；

　　 （九）本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志；

　　 （十）企业的组织形式、本行业名称或者简称。

　　 但是，上述法律规定中并没有对何为商标显著性做出明确规定。《商标法》第十一条、第十二条从反向列举了何种商标缺乏显著性不得注册。那么究竟什么是商标显著性？如何判定一个商标标示是否具有显著性呢？

　　 二、何为商标显著性

　　 《商标法》第九条规定申请注册的商标, 应当有显著特征, 便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含可识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。

　　 实际上，对于商标显著性的定义与判断是有分歧的。于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。

　　 一是外观构成说，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。至于该符号作为商标能使消费者识别该商品的来源，即所谓自他商品识别力，只是显著性的结果而已。

　　 二是自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素，故只能在个案中决定。凡是符号具有识别商品来源能力者，即具有商标的显著性。如果符号本身在外观上欠缺商标的显著性，但经过长期实际，具有识别商品来源的作用，也承认该符号具有了商标的显著性。

　　 结合商标法的相关规定和商标审查实践来看，不难看出我们对于商标显著特征含义的理解倾向于第二种，即商标显著性包含了自身可识别性和与他人可区别性两种基本要素。因此，通常商标的显著性被理解为某个标识本身所具有的，可以以此让识别主体将这一商品和服务的提供者与其他同种或者类似商品和服务的提供者区别开来的特性。商标具有的显著性是自身构成（可识别性）与区别性的统一体。

　　 三、判定商标显著性应当考虑的因素

　　 由于商标的显著性是一个相对的概念，它并不是一个标志本身固有的特性，而是和标识本身、使用该标识的商品或服务，以及消费者的感知都相关的一个概念。因此在判定一个标识是否具有显著性的时候，必须将其标识本身构成、独创性、指定使用的商品或服务等因素在个案中综合考虑分析。

　　 1、判定商标是否具有显著性要首先考虑商标本身的构成要素是否具有可识性。可识性是商标发挥区别功能的前提，也是成为注册商标的基本要求。不能使相关公众将某一标识作为商标予以识别的标识不可能发挥识别商品来源的作用。本案中商标之所以被驳回就是因为构图过于复杂，不易将其视为商标予以识别，即本身缺乏商标可识性。通俗来说，就是普通消费者看到这个图形不会将其作为商标标识予以识别，更不用说认为其是商标。

　　 2、判定商标是否具有显著性可以考虑商标标识的独创性。需要强调的是这里“商标的独创性”是指商标标识本身具有的显著性，有显著性的商标不一定具有独创性，如使用在“钢琴”上的“长江”无独创性，但可能具有显著性，所以被授权注册；而使用在“空调”上的“格力”商标既具有显著性，也具有独创性。二者区分的意义不仅在此，还在于商标的显著性判断可能成为系争商标是否构成对他人商标复制、摹仿和翻译的重要因素之一。如果他人在先商标缺乏独创性仅为普通含义文字词汇，那么即使双方商标相同，也不可能认定为构成复制。

　　 3、判定商标标识是否具有显著性要和具体指定使用的商品及服务相结合。从商标显著性强弱的角度，可以把商标标识分为三类：一是有固有显著性的标识，如臆造词汇，如“海尔”；二是缺乏固有显著性的标识，如通用名称或描述性标志，如“U盘”；三是通过使用获得显著性的标识，如“两面针”。对于具有固有显著性的臆造词汇来说，由于本身具有强显著性不用考虑其与商品或服务的关系问题。如“海尔”、“康佳”等。但是，对于一般词汇特别是有具体含义的词汇作为商标注册时，就要结合指定使用商品或服务来确定是否具有显著性以及显著性的强弱程度等。通常认为，当标识表示的含义与商品属性关联性最弱时，商标的显著性最强，反之则显著性最弱。例如，文字“苹果”不结合商品考虑，作为商标注册是无法判定是否具有显著性的。但如果结合不同指定使用商品分析将产生不同的结果或可能。如“苹果”指定使用在手机商品上显著性强，因为本身含义与商品属性无关联性；若使用在苹果上则构成直接表示商品内容、用于其他水果类商品上还会有误认等问题。

　　 此外，判定商标标识是否具有显著性虽然本身属于客观事实判断，但是也会受到主观因素影响。不同范围的消费者对于同一商标的显著性的判断是完全不同的。笔者认为，在判断一个商标是否具有显著性时，除了要考虑以上因素之外还应以相关公众的普遍认知水平及实际能力为前提，这样才能够更全面、准确、客观的对商标标识是否具有显著性进行判断。

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