药品未注册商标的使用权

2006年国家食品药品监督管理局出台了《药品包装和标签管理规定》(又称24号令)，其中第27条规定：“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。”这一规定造成众多未注册的药品商标不能使用，对使用未注册商标的药物企业经营策略和品牌建设造成巨大冲击。

从现行法律角度分析，笔者认为，24号令第27条不合法，也不合理，具体分析如下：

一、商标，不以注册为要件

商标是法律实体或自然人对其商品或服务与其他法律实体或自然人的商品或服务加以区别的可识别的标记。商标广泛地被承认为是一种知识产权，并不以注册为要件。

我国对商标的定义为：商标是指法人、自然人或其他组织为使自已的商品或服务与他人的商品或服务相区别，而使用在商品及其包装上或服务标记上的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色以及上述要素的组合所构成的一种可视性标志。

综上，商标构成要件有两个：

1．商标是一种商业标记，这种标记的最终使命是区分商品或服务；

2．商标的所有者或使用者应该是参加商业活动的法律实体或自然人。

由此可见，商标并不需要以注册为要件。以是否注册为标准，可以将商标分为注册商标和未注册商标。

二、未注册商标的使用权属于正当权益，应受到尊重

法律为市场主体的交易活动留下广阔的活动空间，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，市场经济对法律提出尽可能赋予当事人行为自由的要求，当事人合法的民事权益应受到保护和尊重。

商标注册是取得和确立专用权的方式。在不希望取得专用权的情况下，商标使用人可自由选择是否将所使用的商标申请注册。未注册商标的使用权属于法律应该保护的正当权益，应该受到尊重和应有的保护。

我国《商标法》承认和保护未注册商标的正当权益，如该法第31条规定：不能以不正当手段抢注已经使用的并具有一定影响的商标，这是我国承认未注册商标的一个体现。因为注册商标具有专用权不可能被抢注，所以此处的“商标”应该为未注册的商标。由此可推知，未注册商标的使用人享有使用权，且使用达到“一定影响”时，国家将对其给予一定的保护，即禁止他人不正当的抢注。

《商标法》第13条第2款规定，未在中国注册的商标达到驰名的程度，商标的禁用权受到法律保护。这说明未注册商标使用人不仅享有使用权，当该未注册商标达到驰名程度时，国家还禁止他人抢注，而且还禁止他人使用，这表明我国法律对未注册商标的承认和保护。

三、未注册商标使用权受到法律和行政法规的约束

我国《商标法》实行商标的自愿注册原则，不申请商标注册，商标使用人不享有专用权，但享有使用权。

未注册商标没有经过审查，所以未注册商标的使用权应该受到限制。其目的在于保护注册商标专用权和消费者利益，促使未注册商标使用人提高商标意识，维护正常的商标管理秩序。

为了社会管理秩序、社会经济秩序和社会公德，限制未注册商标的使用，如商标法第10条，国家禁止未注册商标使用人使用同国家名称、国旗、国徽或国家机关名称等相同或相类以及同国际组织特殊标志有关的标记作为商标使用，同时规定不得违背公序良俗和社会道德。《商标法》第13条、第15条、第16条和第48条分别从驰名商标的保护、禁止代理权滥用、禁止与地理标志混淆、禁止冒充商标等角度规范未注册商标的使用。

为了监管和保障产品质量，维护社会公众的身体健康，法律法规限制未注册商标的使用，如《商标法》第6条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请注册商标，未经核准注册不得在市场上销售。”“国家规定”，根据《商标法实施条例》第4条指法律和行政法规的规定。如根据《烟草专卖法》第20条规定，卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。因为这些商品关系到人民的生命健康和国家烟草的专卖制度，商标注册后便于对商品的来源进行监督管理，由此促进商标权人维护产品质量。

综上所述，未注册商标使用人享有使用权，同时也应该受到法律和行政法规的约束。

四、药品领域不要求商标强制注册

1984年《药品管理法》第41条规定，除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标；未经核准注册的，不得在市场销售。注册商标必须在药品包装和标签上注明。2001年的《药品管理法》取消了强制使用注册商标的规定，2002年的《药品管理法实施条例》也没有关于强制使用注册商标的规定。

《立法法》第八十三条：同一机关制定的法律、行政法规，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

所以，2001年的《药品管理法》和2002年的《药品管理法实施条例》属于药品领域现行的法律和行政法规。结合《商标法》第6条的规定，药品领域不再强制要求使用注册商标。

五、药品监管对商标使用的现行做法

2006年国家食品药品监督管理出台了《药品包装和标签管理规定》(又称24号令)，其中第27条规定：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。

24号令禁止在药品标签中使用未注册商标，此项规定不合适。

六、24号令第27条禁止使用未注册商标不符合依法行政原则

首先，24号令的规定不符合合法原则。《立法法》第六条规定，立法应该科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。在法治的社会里，法无明令禁止即为公民的权利，应该是受到保障，适用法律时应作扩大解释，合法的民事权益不应受到非法的限制和剥夺。根据我国《民法通则》第5条以及我国《商标法》实行商标自愿注册原则，未注册商标的使用权属于合法的民事权益，应受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

2001年修改《药品管理法》后，药品领域已经不再实行商标强制注册制度，现行《药品管理法》第54条规定了药品包装标签的内容，没有要求所使用的商标必须注册，即没有限制使用未注册商标。24号令第27条无上位法依据，禁止在药品包装标签中使用未注册商标，显然是剥夺了未注册商标使用人享有使用权的正当权益。

作为法律位阶较低的规章，不属于《商标法》第6条所述强制使用注册商标的法律法规，事实上却剥夺了民法所赋予公民的合法权益，违反了合法的原则和《立法法》的基本精神。

其次，禁止使用未注册商标的做法不合理。合理行政原则是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，要求行政行为符合比例原则，即行政机关采取的措施和手段应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。如果为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者处于适当的比例。

一方面，实行各种药品操作规范可以保障药品质量和用药安全，不需要限制使用未注册商标。1984年《药品管理法》第41条要求药品必须使用注册商标；经过近20年的发展，我国药品的生产、销售和流通环节的药品监管与国际接轨，药物研发实行GLP、GCP，药品生产实行GMP，药品流通实行GSP。药品的安全、有效和可控已经不再依靠使用注册商标来保证。所以，2001年的《药品管理法》和2002年的《药品管理法实施条例》取消了强制使用注册商标的规定。

在GLP、GCP、GMP、GSP的规范下，24号令第18条和20条规定，药品标签都必须标注“生产企业”，与采用注册商标相比，更容易追查药品生产者，已经足以保证药品源头，保证药品质量安全。另一方面，为解决“一药多名”而限制使用未注册商标，会损害当事人正当权益。

出台24号令的目的主要是为解决“一药多名”的现象，所谓“一药多名”是指一个通用名药品对应众多商标名。由于“一药多名”，同药不同价；医生开处只用商标名，不用通用名，损害药品消费者知情权；假冒商标，冒充商标等现象在药品流通领域时有发生。针对“一药多名”现象，可在市场监管、医生处方监管等环节加强监管得以解决，如果采取禁止使用未注册商标的方式，损害商标使用人的正当权益，不符合行政合理原则。

七、建议

随着医药卫生系统大部制改革，医药监管合一，改变“一药多名”现象，越来越多的解决方案可供探讨。

首先，卫生部规范医生处方行为，处方使用通用名而不得使用商标名。

其次，国家食品药品监督管理局建立药品商标审核机制，改变如今药品使用商标备案制度；对具有暗示疗效、夸大意味的未注册商标，根据《商标法》第10条第7款的规定，因其夸大和欺骗而禁止在药品上使用。

另外，国家食品药品监督管理局建立药品商标数据库，对已经使用的注册和未注册的药品商标进行管理，防止在后使用的未注册商标与在先使用的商标之间重复，以免给药品的相关公众造成混淆。如果未注册商标与在先使用的注册商标近似，侵犯注册商标权，建议未注册商标使用人不要使用，并与工商行政管理局建立合作机制，在市场环节制止侵权以维护市场经济秩序。

药品作为特殊商品，对商标使用有特殊要求，法律法规衔接不紧密，给药品商标监管带来困难，药品监督管理部门与工商行政管理部门应加强合作，在法律的框架内联合执法，在充分保护行政相对人权益基础上，完善药品领域商标使用规则。注释：

[1]李顺德：《知识产权法律基础》，知识产权出版社，2005年4月，21 2页

[2]《商标法》第八条

[3]《商标法实施条例》第二条

[4]彭万林：《民法学》(修订第5版)，中国政法大学出版社，2002年8月，455页

[5]王利明：《民法》(第二版)]，中国人民大学出版社，2006年5月，13页

[6]中华人民共和国民法通则，第五条

[7]刘春田：《知识产权法教程》(第三版)，中国人民大学出版社，2007年9月，第338-559页

[8]曾麒，董云竹等：《商标注册理论与实务》，中国工商出版社，2005年11月，第307页

[9]姜明安：《行政法与行政诉讼法》(第二版)，北京大学出版社，高等教育出版社，2006年9月，第71页

[10]潘秋萍等：《药品商品名和商标标识调查分析》，《中国药师》，200T年．10(11)，11 41—11 42

[11]北京市药品审评中心：《商标TM、R标识和商品名在药品包装标签上的使用解析》，《首都医药》，2006年第5期，第26页

①GLP为“药品非临床研究质量管理规范”，GCP为“药品非临床研究质量管理规范”，GMP为“药品生产管理规范”，GSP为“药品经营管理规范”

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