未注册商标的法律保护解析

我国学界通说认为，对未注册商标的保护限于：驰名商标;被他人以不正当目的抢先注册的有一定影响的商标，普通未注册商标不受商标法保护。而对未注册商标的保护延及普通商标已成为世界的发展潮流。那么，对普通未注册商标应否给予保护?应给予怎么样的保护?对此有必要从理论源头予以探明。

(一)未注册商标首先是一种民事权利，应受法律保护。

任何生产经营者都有权将自己的商品或服务与他人的商品或服务区别开来，包括用商标、商号、包装装潢等标识进行区别，并通过消费者的识别来培育自己的商誉，这是一种民事权利。这种民事权利是符合社会公众利益需求的，因为，消费者也有权通过商标、商号、包装装潢等标识识别商品或服务的不同来源。在自己的商品或服务上使用商标标识，从普通民事权利的角度来讲，属于商标使用权。

商标权包括商标专有权和商标使用权。注册商标拥有商标专有权，这是一种具有排他性的支配权。而未注册商标具有商标使用权，因为法律并不禁止未注册商标的使用，但这种权利在采用注册取得的国家里不具有排他性。即使没有商标法或者商标法没有作出保护规定，未注册商标的商标使用权也应受普通民法的保护。目前大多数国家均采用自愿注册原则，根据这一原则，法律并不禁止未注册商标的使用，反过来说，法律不禁止使用，即为有权使用，有权使用就应受到法律保护，存在的只是保护的程度问题。因此，未注册商标的商标使用权应受法律(商标法或者普通民法)的保护。

(二)未注册商标可以构成在先权，作为在先权受法律保护。

未注册商标作为一种普通的民事权利拥有商标使用权，这是受普通民法保护的合法的民事权利，因此，可以构成在先权。

未注册商标作为在先权就可以产生以下两种抗辩权：

1.对善意的注册商标权利人产生先用权抗辩。这如同专利法所保护的先用权，在先权利人不能请求撤销已经注册的商标，但有权在原有的使用范围或地域继续使用。

2.对恶意抢注的注册商标权人产生撤销权抗辩。因为恶意抢注属于民事侵权行为，任何侵权行为都是普通民法所禁止的，不受法律保护。但为了注册商标权的稳定性，此种撤销权抗辩应受一定期限的限制。同时，未注册商标是一种复合权。

首先，作为设计商标的作品本身，只要符合著作权法关于作品的规定要求，即拥有著作权，同时受著作权法保护。

其次，如果以自己的商号作文字商标，它可能包含商号权。

而著作权、商号权可以作为在先权，这在学界是没有争议的，那么，根据TRIPS协议第16条之1和我国现行商标法第三十一条规定，如果未注册商标的此种在先权受到损害，则可以以此为由对抗注册商标，并且根据我国现行商标法第四十一条第二款的规定，有权在5年内请求撤销已注册商标。

(三)未注册商标可以通过侵权行为法受保护。

如前所述，我国采用商标自愿注册原则，法律并不禁止未注册商标的使用，未注册商标具有商标使用权。如果明知他人存在这项权利，却将其据为己有进行注册，即为恶意抢注，或将其据为己用，即为恶意使用，依照民法侵权理论，上述行为均构成侵权。对侵权行为，权利人在诉讼时效内有权依法制止，这是公认的民法原理。这里必须说明的是，这种侵犯他人在先使用的未注册商标的行为，并不因为其获准注册而合法化。注册只能对抗善意第三人，不能对抗真权利人。商标注册作为商标授权，与民法上的物权登记和公示源出一理。因为商标权(专有权)与物权一样是绝对权，具有排他性。

商标注册犹如物权登记和公示，设定这一制度的目的是发挥商标专有权的排他作用，防止他人对商标的争夺。法律赋予公示的物权以公信力，但并不意味着法律将错就错，视真权利人的利益于不顾。真权利人有权向登记名义人提起诉讼，请求法院否定登记名义人的权利，确认自己的权利。因此，从民法原理上来说，注册商标侵犯未注册商标权利的，未注册商标权人有权请求撤销构成侵权的注册商标。这也正是TRIPS协议第16条之1和我国现行商标法第三十一条和第四十一条第二款规定的法理基础。

(四)对实体权利的保护优于形式权利的保护。

实体权利是指具有实质法律依据的权利，形式权利是指仅具有形式法律依据的权利。“如果在后权利的取得既有形式上法律依据，又有实质上的法律依据，就要在特定范围内既保护在先权利又保护在后权利;如果在后权利的取得仅有形式上的法律依据，而没有实质上的法律依据，就要保护在先权利而不保护在后权利”。

由于我国实行申请在先原则，因此，存在大量已注册但未使用的商标。当此类注册商标与在先使用的未注册商标发生冲突时，就应考虑上述原则。严格来讲，已注册但未使用的商标还不能算是商标。商标是商品或服务的标记，它反映的是生产经营者将具有标识功能的作品用于标识其商品或服务这样一种行为所构成的法律事实所产生的法律关系。

正如刘春田教授所论述的，“不与特定的商品或服务相联系，就无所谓‘商标’可言”，“那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算做是商标，更谈不上商标权。注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除了其他人再做同样的联系的可能之权利。这种权利不是实体意义的商标权。实体商标权是由实际使用产生，而非注册产生。注册只是一种行政手续，而非市场行为。”因此，已注册但未使用的商标不具有实体商标权，只具有形式商标权，它实体上不具有排他性，不能排除未注册商标的在先使用权，只在法律形式上具有排除他人将相同或相似的标记进行在后注册或在后使用在商品或服务上的权利。

而在先使用的未注册商标具有实体商标使用权。当这两项权利发生冲突时，就应适用上述原则保护在先权利(即在先使用的未注册商标)，而不保护在后权利(即注册但未使用的商标)。这与解决真权利人与物权公示所登记的名义人的冲突是一样的道理，应进行实质审查，保护真权利人的合法权益。

如果您还有其他的疑问和需求，请点击【立即咨询】或者是添加微信号 【13608176338】和我们鱼爪商标网客服取得联系，为你排忧解难! 此文章来源于网络,如有侵权,请联系删除

此文章来源于网络,如有侵权,请联系删除