APP商标应不应该注册第九类

现在很多商标代理一听说用户要注册APP商标，本能的反应就是：冤大头要来了。因为大家目前对网站、APP商标普遍认为9/35/38/42类都应该注册，特别是APP尤其应该注册第九类的“可下载的计算机应用软件”这个产品。真的是这样吗？鱼爪小编看来，未必。理由有如下几条

1、软件是用来卖的吗？

商标分类表是用来区分不同产品和服务的。而第九类中的“可下载的计算机应用软件”其核心产品为“软件”。如果用户的商品只是用来出售的软件，那么可以注册该类别。但是大多数软件都是免费下载的，其提供的并不是软件本身，多是以APP为工具来推广其他服务，比如携程APP提供的是订票、订房间服务，那么就其核心类别应该是：43类“旅馆预定”、“预定临时住所”，而不应该注册第九类的软件。

什么样的软件其核心类别应该是第九类呢？这个从0901小类的题目中就可得知，0901：电子计算机及其外部设备。这个小类中的产品多数是与计算机有关的产品，如果本身是为计算机服务或者其周边的软件、设备都可以在此类中选择。比如：微软的windows系统，本身是计算机服务的软件而且是用来销售的商品，那么就需要注册该类别。

2、线上线下都应该按照类别划分。

按照很多代理机构的说法，只要某商标注册第九类的“可下载的计算机软件”类别，是不是所有的APP都不能叫这个名字了？这种说法明显是错误的。线下的商标需要按照类别来区分，“ABC”商标在第1类已经注册，但是阻止不了别人在第2类注册“ABC”商标。难道线上一个“可下载的计算机软件”就能涵盖所有的APP？这种说法明显站不住脚。

在商标侵权认定过程中，首先要看对方与自己商标的近似程度，其次要看对方的产品是否与自己的产品属于同一类别，二者缺一不可。如果仅仅注册第九类的软件，而忽视核心产品/服务的注册，这种做法是非常愚蠢的行为。别人即便是没有在第九类注册，做出来的APP与您名字一样，亦不构成对您的侵权，因为APP本身并不是作为商品进行出售的，只是一种工具而已。举一个简单容易理解的例子，卖菜的都会提供方便袋，方便袋是为卖菜服务的，或者说是卖菜过程中的一种辅助工具而已。如果您仅仅注册方便袋的商标，而不去注册蔬菜的商标，这样行吗？肯定是不行的，更不能用方便袋的商标来为蔬菜“打假”。

案例：

杭州优行科技有限公司（以下简称优行科技）的“曹操专车”因在商标中使用了“曹操”二字，被认为侵犯了商标专用权，被浙江曹一操网络科技有限公司（以下简称曹一操公司）告上法庭。要求“曹操专车”停止使用“曹操”商标，并承担制止侵权产生的费用1540元等。

原告曹一操公司诉称：去年3月28日公司取得“说曹操”商标注册证，近期他们发现优行科技公司在未经许可的情况下，擅自将开发运营的打车软件APP命名为“曹操专车”，且打车软件APP与原告商标核准使用的商品属于同一类别，涉嫌侵害商标专用权，特提起诉讼。

在庭审中，法院审理认为，商标究竟识别的是商品来源还是服务来源，应结合商标的具体使用方式，从相关公众一般注意力角度予以认定。虽然“曹操专车”为APP，但指向的是专车预约服务来源，所以“曹操专车”标识区分的是服务来源。且与“说曹操”在目的、服务方式、消费对象等方面不相同，不存在容易使公众混淆的特定联系。

也就是说法院认为虽然“曹操专车”在第九类进行注册商标，但是终究为一个打车软件，提供的是打车服务，与“说曹操”的商标有本质区别，所以原告的侵权诉讼被驳回。

最后，虽然作为APP软件不能只关注第九类商标的注册，但是作为一种防御性的商标注册未尝不可，但是用户最应该关心的是提供何种服务或者产品而不是软件本身。

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