外观设计的立体商标保护

符合商标注册条件的工业品外观设计申请作为商标，特别是平面商标取得注册，受商标法保护是不成问题的。但是对于大部分工业品外观设计而言，不具备商标注册条件，因而难以取得商标法保护，特别是在那些不保护立体商标的国家和地区。但是对于保护立体商标的美国，情况就不同了。有相当多以产品或包装形状为特征或特征之一的工业品外观设计，凡是符合法定条件的，都有可能作为立体商标取得注册，得到商标法保护。因此产生了一个对外观设计选择知识产权保护类型的问题：是采用外观设计权保护，还是采用商标权保护。

在美国传统的商标分类中，商品标记所具有的显著性由强到弱依次是：任意性或想象性标记，指示性标记，描述性但具有第二含义的标记，以及不能作为商标使用的通用标记。外观设计不具有内在显著性，不能直接指示商品的来源，相当于上述的描述性标记。所以，是否具有市场上的“第二含义”就成了对外观设计提供商标权保护的重要的甚至是唯一的条件。

在美国，从业人士一般是按以下原则处理的：对于采用外观设计专利保护的一项外观设计，其权利所有人一般不能再将其作为商标申请注册，即使外观设计专利失效以后也不可以，唯一的例外是对商品包装的外观设计，如果这种设计不是主要以“功能性”为目的，并且在实际使用中已具备了“区别性(即显著性)”，在外观设计专利期满失效后，仍可以作为立体商标申请注册。

如果一件寻求商标权保护的外观设计获得过外观设计专利权，那么，该外观设计就是非功能性的。因为，外观设计专利法所保护的是非功能性的外观设计，如果某一申请案中的外观设计是功能性的，专利局在审查中就会将其排除在外观设计专利法保护的范围之外。

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