附赠商标侵权商品如何定性

案情：

近日，江苏省扬州市宝应工商局查办了某保险公司在销售保险产品时附赠侵权纪念品案。经查，当事人某保险公司2007年 10月以每套180元的价格购进标称国际奥委集团协会出品的畅想2008经典邮票纪念章珍藏册(以下称“奥运邮册”)60套，作为向投保客户赠送的礼品。 2008年初，当事人分三次购进标称中国印钞造币总公司制作发行、中钞国鼎(北京)投资有限公司总经销的北京奥运银条(以下称“奥运银条”)160套，作为向投保客户赠送的礼品和当事人公司业务员的奖品。当事人购进的“奥运银条”及“奥运邮册”的外包装及产品上多处印铸有北京奥运会会徽、北京奥运会吉祥物福娃图案等奥林匹克标志。截至案发时，当事人已向100余名投保客户赠送“奥运银条”158套、“奥运邮册”58套，对应保费收入60.6万元、29.5 万元。经有关部门鉴定，当事人送给投保客户的上述两种商品均为侵权商品。

分析：

在案件查办过程中，办案机构内部对当事人的行为如何定性查处，产生了三种不同意见：

第一种意见认为，赠送礼品不属于商品销售，当事人的行为不应处罚。本案中，虽然当事人向投保客户赠送的“奥运银条”及“奥运邮册”被认定为侵权产品，但实施商标侵权行为的并不是当事人。当事人不是商标使用人，也未因侵权产品获利，没有侵犯他人的合法权益。

第二种意见认为，当事人的行为属于商标侵权行为，应当依据《商标法》定性查处。虽然侵权商品是当事人在销售保险产品时送给投保客户的，但同样应将当事人的赠送行为视同销售行为，因为价值不菲的赠品实际上已被当事人计入了成本。从当事人的行为产生的危害后果来看，当事人购买并附赠侵权商品的行为实际上对商标所有权人的合法权益造成了侵害，给商标所有权人的正常销售活动带来不利影响，是一种明显的商标侵权行为。

第三种意见认为，当事人的行为属于商标侵权行为，应当依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》定性，转致适用《商标法》及《商标法实施条例》处罚。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第六条第(七)项规定，侵犯他人注册商标专用权的商品为假冒伪劣商品。本案中，当事人向客户附赠的上述纪念品经商标所有权人鉴定为侵权产品，应同时认定为假冒伪劣商品。当事人在销售保险产品时向客户宣传并附赠上述侵权商品，系为商业目的使用，属于将假冒伪劣商品用于经营性服务或者作为经营活动的奖品、赠品，以及持有、储存假冒伪劣商品明显超过合理自用数量范围的违法情形，应依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》的有关规定，转致适用《商标法》及《商标法实施条例》处罚。当事人的行为同时违反了《奥林匹克标志保护条例》第四条第二款的规定，属于未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的(含潜在的商业目的)使用奥林匹克标志，侵犯了奥林匹克标志专有权，可依据《奥林匹克标志保护条例》对其行为进行处罚。

最终，江苏省扬州市宝应工商局采纳了第三种意见，依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》、《商标法》和《商标法实施条例》的有关规定，对当事人作出没收侵权商品并处罚款95000元的行政处罚决定。

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