浅析玩具汽车外观设计专利无效宣告如何利用"转用"法宝

现行中国专利法自制定以来已经经过了三次修正，特别是最近一次修正，对外观设计专利授权条件又增加了要求，即，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

对于此条款，在《专利审查指南2010》中又做出了特别规定，指出了几种涉案外观设计专利与现有设计或设计特征的组合相比不具有明显区别的情形，这其中就包括了涉案外观设计专利是由现有设计转用得到的情况。

改法之前很有名的一个案例是德国宝马公司诉汕头某玩具公司“玩具汽车”外观设计专利无效案。汕头某玩具公司将宝马公司的轿车产品的外观设计申请了“玩具汽车”外观设计专利，宝马公司虽然在先申请了该桥车产品的外观设计专利，但是因为玩具汽车和桥车产品在国际外观设计分类号中分属“21-01”和“12-08”，二者用途不同，一个是用于玩耍，另一个是用于代步的交通工具，因此不是相同或相近种类的产品，不具有外观设计相同或相近似比较的前提，没有可比性。即便宝马公司在后续程序中希望更改专利名称和分类号，但是因为最初申请外观设计专利时所确认的分类号、用途等不同，专利复审委员会和法院均没有支持宝马公司无效汕头某玩具公司“玩具汽车”外观设计专利的请求。

除了将国际大型企业的产品设计申请为玩具外观设计专利，类似的情形还有将其他著名企业的产品设计申请为食品或装饰品外观设计的情形。对于这种赤裸裸的抄袭，由于改法前未规定转用的情形，在外观设计专利无效过程中判断承载外观设计的产品是否为相同相近种类后，即被认为不具有可比性，根本不会进行相同相近似的判断，被抄袭产品设计的企业很头疼。

在改法之后，所规定的转用的情形是指将现有产品外观设计应用于其他种类的产品。这样，上述“玩具汽车”等抄袭的外观设计专利即可被原设计者利用不同类别的原产品设计无效掉。具体而言，如果涉案外观设计专利是由现有设计转用得到，且涉案外观设计专利和现有设计的设计特征相同或差别非常小，具体转用手法在相同或相近种类产品的现有设计中存在启示，除非转用之后有想不到的独特视觉效果，否则就意味着涉案外观设计专利与现有设计或设计特征的组合相比不具有明显区别，该涉案外观设计专利应予无效。

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