专利文件中明确排除的方案和背景技术方案是否能主张等同侵权

我们知道，仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案。权利人主张该技术方案落入专利权保护范围的，不予支持。即专利中的捐献原则。那么对于一些说明书中明确排除的，或者属于背景技术中的技术方案，专利权人是否可以以等同侵为由主张专利权保护范围包括这些技术方案吗？

《专利侵权判定指南（2017）》的第59条作了如下规定：

被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术方案，权利人主张构成等同侵权的，不予支持。

从上述的规定可以看出，明确排除的方案和背景技术方案不适用等同侵权主张。即专利权人不能以这些技术方案和权利要求中的技术方案，构成等同技术特征来扩大专利权的保护范围。

鉴于上述规定，我们专利代理师，在撰写专利文件时，必须清楚的理解技术方案的原理，以及清楚的理解，本技术方案和现有技术的区别，切勿将本技术方案的内容，写进背景技术中，以及切勿将一些本该属于专利保护范围的技术方案排除掉，这一点同样适用于答复审查意见中。避免在后期的维权时，限制了自己的权利保护范围。

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