说明书背景技术中的技术方案是否适用等同侵权

对于仅在说明书或附图钟描述而在权利要求书中未记载的技术方案，应视为专利权人放弃了改技术方案，专利权人以等同侵权为主张专利权保护范围包括该技术方案的，不予支持。上次已经指出了导致这种情形出现的原因，链接：http://www.langchen-ip.com/wiki/patent/779.html 。那么除此之外，对于那些说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术内容，专利权人是否可以以等同侵权为主张来获得保护呢？

答案也是不允许的，《专利侵权判定指南（2017）》第59条对此作了相应的规定：

被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术方案，权利人主张构成等同侵权的，不予支持。

在具体的案件中，如果被诉侵权技术方案属于背景技术中的技术方案，一方面，法院可以在侵权判定中通过限制等同的方式，不支持原告将背景技术中的技术方案纳入其专利权保护范围；另一方面，由于背景技术中的技术方案往往是属于现有技术中的技术方案，因此，被告也可以提出现有技术抗辩。

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