专利申请的一大误区：技术成果投产后再申请专利

常有人将自行研发的科技成果投入市场后再申请专利。比如，有这么一件真实示例，张某将自行研发的产品拿到淘宝上试卖，试卖一段时间后才申请外观设计专利，由于客观条件的限制，审查员没有发现该设计已经公开，故张某的申请获得授权。获得授权后，张某发现，有人在淘宝上出售相同的产品，张某认为其出售行为侵犯了自己的外观设计专利权，欲提起诉讼。

那么，问题来了，专利侵权诉讼的首要前提是专利权人的专利权合法有效，而张某的专利权处于不稳定的状态，因涉案外观设计在申请日之前已经公开，属于现有技术，被控侵权人或者任何一个单位或个人都可以对张某的专利权提出无效宣告请求，在侵权诉讼中被控侵权人也可以提出现有技术抗辩，张某除诉讼主张得不到支持外，申请专利和维持专利有效的成本也可能付之东流。

有人不解，张某自行设计的技术成果，从投入市场到申请专利的一段时间内也没有任何其他单位或个人公开相同的技术方案，或，就相同的技术方案提出专利申请，为什么张某就该技术成果申请的专利会无效。这是因为张某在申请日前的公开了该技术成果，在申请日前公开的技术，公众有自由应用的权利，这种权利不容剥夺，否则会破坏专利权人和社会公众之间的利益平衡，所以，张某在申请日前的试卖行为导致该技术成果成为现有技术，不能再就该技术成果申请专利。

同时，我国专利法也规定了几种不丧失新颖性和创造性的公开的特例。

我国《专利法》第24条规定， 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（二）在规定的学术会议或者技术会议上次发表的；

（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

即以上《专利法》24条规定的三种情形不构成影响该发明创造专利申请的现有技术。实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是这种公开在一定期限内，对申请人针对该发明创造的专利申请来说，不视为影响其新颖性和创造性的现有技术。

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