什么是恶意抢注商标？恶意抢注商标现象的司法对策（上）

针对恶意抢注商标现象，应当从立法、司法、行政和舆论等多个层面予以应对。例如立法上应当以制止恶意抢注商标，维护正当竞争秩序作为立法目的;行政上针对商标代理机构应当加强管理，建议出台规定禁止商标代理机构自行申请与其代理服务无关的商标;在舆论宣传上注重纠正抢注商标具有正当性的错误认识等等。

就司法对策而言，则应当充分发挥司法能动作用，在理解和适用法律的过程中以制止恶意抢注现象作为法律导向，在认定证据和把握证明标准的过程中从有利于制止恶意抢注的角度正确行使司法裁量权。

《关于充分发挥知识产权审判职能作用,推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》明确指出：要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的“傍名牌”行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、“傍名牌”等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向。具体而言，针对恶意抢注商标现象的司法对策可以包括以下内容：

一、制止无真实商业使用意图的商标申请

允许无真实商业使用意图的商标申请，将会产生大量的垃圾商标，浪费行政审查和司法审查资源，延长审查期限，同时妨碍正常的商标申请;反过来，正常的商标申请审查期限长，存在诸多在先商标障碍，又为倒卖未使用的注册商标创造了条件。虽然作为商标的构成元素在理论上可以有无穷的选择，但是有价值的文字或图形组合是有限的。商标资源并非无穷无尽，实际上是有限的，因此，“给予没有使用的、不具有市场意义的标志以商标保护会造成市场准入的障碍” 。无真实商业使用意图的商标申请，不当占用了社会有限的商标资源，危害正常商标注册和使用秩序的形成，有必要予以制止。

《商标法》修订过程中，允许国内自然人申请商标，消除了国内申请人与国外申请人的差别待遇，本属于立法上的进步。但在实践中却遭遇到恶意抢注商标的冲击，大量恶意抢注以自然人申请的方式提出。对于《自然人办理商标注册申请注意事项》，提高了对国内自然人申请资格的限制，只有具有生产经营资格的自然人(例如个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等)才能申请注册商标，普通自然人不得申请注册商标。该文件虽然在客观上在一定程度内起到了制止恶意抢注商标的效果，但法律适用上难以解释为何在国内与国外自然人之间实行差别待遇，无非是权宜之计。

本文认为，长远来看彻底的解决办法应当是从严解释《商标法》第四条规定。该条规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品、提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品或服务商标注册。根据该规定，申请注册商标应当出于真实的商业使用意图，即应当出于标志商品或服务来源的需要或者目的申请注册商标，而不能出于转让商标牟利或者获得商标后提起高额赔偿请求为目的申请注册商标，否则有违《商标法》第四条的立法本意，商标审查机关可以依据该条规定不予核准商标注册;已经注册的，亦可以依据《商标法》第四十一条第一款的规定，认定其属于以欺骗手段或其他不正当手段获得注册，予以撤销。

有观点认为，上述解释违反我国商标法实行的注册原则，是对整个商标法律体系的破坏。本文认为，如前文所述，商标恶意抢注的原因之一在于现行商标法过于强调申请注册产生商标权利，忽视对商标使用的要求。只有在坚持注册制度的同时，要求当事人必须有真实的商业使用意图，才能有效地制止恶意抢注商标行为。还有的观点认为，对于没有真实使用意图的商标申请应当区分为大量申请注册与他人注册或者使用的商标相同或者近似商标，谋取不正当利益的行为，和不涉及他人权益的商标申请行为，例如自行构思商标申请注册的行为，前者应当予以制止，后者尚属于合法范畴，应当予以允许。本文认为，所谓“大量申请注册与他人注册或者使用的商标相同或者近似商标，谋取不正当利益的行为”既不能解释为侵犯他人商标权益，否则在《商标法》第二十八条、第十三条的保护范围内，也不能解释为不正当竞争行为，因为在不相同和不相类似的商品上难以认定存在竞争关系。只要不违反《商标法》第二十八条、第十三条，申请与他人商标相同或近似的商标，与自行构思商标申请的行为，均属于不涉及他人权益的行为，应当受到法律同等的对待。

具体而言，没有真实商业使用意图的商标申请可以包括：申请人大批量提出商标注册申请，明显超出其使用能力和使用范围;商标申请人被吊销营业执照无经营主体资格的;商标核准注册后未经使用直接转让或者意图转让商标牟利等。

在原告车王电子(宁波)有限公司不服被告商标评审委员会、第三人上海远名电子科技有限公司商标异议复审裁定案件 中，北京市第一中级人民法院在一审判决书中指出，商标的基本功能在于指示商品或者服务来源，申请注册商标是为了在市场上将注册人提供的商品或者服务与其他主体提供的商品或者服务相区别。已被吊销营业执照的公司的经营资格受到一定的限制，已不具备向市场提供商品或者服务的条件，同时，在本案中，第三人自2009年4月15日被吊销营业执照至今近3年之久，其既未在合理的期限内履行法定义务及时办理公司清算及注销手续，也未在合理的期限内向其他具有经营资格的主体转让被异议商标，可推定其已无使用被异议商标的主观意图，在此基础上，结合被异议商标尚处于注册审核阶段、尚未成为一项法定的权利，以及节约社会资源等因素综合考虑，认定被异议商标不应予以核准注册。

二、商品类似和商标近似的判断

商品类似和商标近似的判断涉及到商标保护范围的确定，在《商标法》第十三条第一款、第二十八条、第二十九条、第三十一条条后半句、第五十二条的适用过程中均有所体现，《商标法》第十三条第二款亦涉及商标近似的判断。在不考虑驰名商标的情形下，商标能否共存以及是否侵犯商标权，以是否构成同一种或类似商品上的相同或近似商标作为判断标准。

商标是区分商品来源的标志，侵犯商标权的直接体现在于致使商标丧失其区分功能，即容易造成相关公众的混淆。在判断是否容易造成相关公众混淆的过程中，除商品类似和商标近似两个考虑因素之外，还应当考虑商标的知名度、显著性和被控侵权人的主观状态等因素。请求保护商标的知名度越大、显著性越强，被控侵权人的主观恶意越明显，对商品类似和商标近似的要求越低，但商品类似和商标近似有最低的要求。换而言之，对于知名度高、显著性强的注册商标或在先使用的未注册商标，应当给予其更大的保护范围和更高的保护强度，以便于有效地制止在后的恶意抢注。

应当注意的是，并非商标知名度越大，商品越类似，商标越近似;相反，商品类似和商标近似的判断与商标知名度、显著性的判断是相对独立的判断因素。是否容易导致相关公众混淆是考虑多个因素的结果，知名度越大，显著性越强，对商品类似和商标近似的要求可以适当降低，但商品类似和商标近似有最低的要求，对于完全不类似的商品和完全不近似的商标没有造成混淆的可能性，应当允许共存，当然构成驰名商标则另当别论。

三、商标知名度的认定

《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条后半句均涉及到商标知名度的认定。在认定商标知名度的过程中，可以考虑：域外使用证据;能够证明关联商标知名度的证据。

商标知名度应当从相关公众的认知角度进行判断。商标权虽然具有地域性，但是随着国际交往的不断增加以及互联网信息时代的来临，相关公众知悉境外的商标是不可否认的客观事实，完全排除商标在中国大陆地区以外的使用证据不符合商标保护的立法本意。对于在中国境内加工生产后出口商品的商标，其在境外的知名度，也应当予以适当的考虑。但是在中国境内完全没有使用的，不能仅依据域外证据证明其在中国境内已经具有知名度。同时，域外证据应当符合《民事诉讼法》的形式要求，必须经过公证、认证和翻译，才能予以采信。

相关公众对于商标的认知，往往并不局限于某一具体的商标，而是集合多个关联商标的认知，即对于商标权利人在同一商品上使用的多个商标同时形成心理认知。因此，在认定商标知名度的过程中，对于关联商标知名度的证据，也应当纳入考虑范围。

在原告于文清不服被告商标评审委员会、第三人恒源祥(集团)有限公司商标争议裁定案中 ，北京市第一中级人民法院一审判决认为，首先，第三人拥有的“恒源祥”商标在争议商标申请日之前已经达到驰名程度，此点原告亦予以认可。其次，结合第三人的众多经销商的证人证言、三份书面证明以及2000年第5期的《创导》材料等证据，可以证明在争议商标申请日前，第三人在“服装”商品上未注册的羊头图形商标就与其“恒源祥”商标一起使用，经过长期使用和宣传，该羊头图形商标已为本行业及相关公众普遍知晓，达到了驰名的程度，可以认定该商标为驰名商标。在上述案件中，人民法院在判断恒源祥(集团)有限公司的羊头图形商标是否构成未注册驰名商标的过程中，即考虑了在同一商品上同时使用的关联商标“恒源祥”的知名度证据。

四、驰名商标的证明标准

证明标准是判断证据能够证明待证事实的标准。对于驰名商标证明标准，应当从有利于加强对驰名商标的保护，有利于制止恶意抢注的角度把握。

《商标法》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(简称《驰名商标司法解释》)第五条均规定了驰名商标的考虑因素，包括商标的宣传、使用、市场声誉、商品实际销售情况等。但是《驰名商标司法解释》第一条同时规定，驰名商标是相关公众广为知晓的商标，并不必然是社会公众广为知晓的商标。判断是否构成驰名商标，应当从驰名商标核定使用商品的相关公众的认知角度出发。由于核定使用商品不同，相关公众的认知有所不同，对驰名商标的证明标准不可机械掌握，例如统一要求驰名商标的宣传广告应当到达一定标准，或者认为《商标法》第十四条、《驰名商标司法解释》第五条中规定的多个考虑因素应当全部具备才能认定为驰名商标。事实上，高新技术产品商标的广告宣传和使用时间显然不能等同于日常生活用品商标的广告宣传和使用时间，奢侈品牌的销售数量和金额也不能和日常消费品相比。如果不考虑具体使用商品和相关公众，制定统一的量化标准，则不适当的提高了驰名商标的证明标准，不符合驰名商标制度的立法本意。

五、注册驰名商标的保护范围

1、判断是否侵犯驰名商标权利应当以淡化可能性作为判断标准，而不是以混淆可能性作为判断标准。

只要驰名商标的相关公众与抢注商标的相关公众具有一定程度的交集，抢注商标的相关公众应当知悉驰名商标，就应当认定抢注商标与驰名商标的商品关联度满足了《商标法》第十三条第二款规定的要求。

混淆可能性，是指在后商标容易导致相关公众将其与在先商标标识的商品来源相混淆或者误认为有一定关联。混淆可能性是判断是否侵犯普通注册商标权利的标准。针对侵犯驰名商标权利的判断标准，《驰名商标司法解释》第九条第二款虽然使用了“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”的表述，但是其亦明确了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当利用驰名商标的市场声誉”三种侵犯驰名商标的形式，分别是弱化、丑化和不正当利用市场声誉。

①弱化，是指削弱或降低驰名商标区分商品来源的能力，使得其在相关公众心目中建立起来与商品来源之间的唯一联系变得模糊不清。

②丑化，是指破坏驰名商标良好的市场声誉，包括将驰名商标使用于令人厌恶的商品或服务中，例如将驰名商标使用在毒品、色情服务上，或者在后商标的使用容易导致相关公众对驰名商标所使用的商品产生反感，例如将食品商标使用在马桶上。

③不正当利用驰名商标的市场声誉，是指虽未造成混淆，或直接损害驰名商标权利，但通过“搭便车”利用驰名商标的市场声誉获取了利益，且未给予驰名商标权利人相应的补偿，例如将驰名商标作为广告宣传的背景，借助驰名商标的市场声誉进行市场宣传而未给予相应的报酬。弱化、丑化和不正当利用驰名商标市场声誉统称为淡化。只要抢注商标有可能造成驰名商标的淡化，就应当认定其侵犯了驰名商标权利，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。同时，应当注意的是，无论是侵犯驰名商标权利还是侵犯普通商标权利，都是以可能性作为判断标准，并不要求实际发生混淆或者淡化，只要能够证明容易发生混淆或容易发生淡化即可。

采用淡化可能性作为判断是否侵犯驰名商标权利的标准，意味着在驰名商标保护过程中，并不要求抢注商标指定使用的商品和驰名商标指定使用的商品系同一种或类似商品，而只需要两商标的相关公众具有一定程度的交集，被控侵权商标的相关公众应当知晓驰名商标即可。相反，如果驰名商标的相关公众与抢注商标的相关公众差异较大或者基本没有交叉，抢注商标的相关公众不知晓驰名商标，则应当认定抢注商标与驰名商标的商品关联度低。

2、驰名商标应当得到与其知名度相适应的保护。

商标知名度越大，对商品关联度和商标近似度的要求可以适当降低，但存在最低限度的商标近似和商品关联度的要求。

《商标法》第十三条第二款规定驰名商标保护的要件包括：商标达到驰名程度;被控侵权商标构成对驰名商标复制、翻译、摹仿;被控侵权商标使用的商品与驰名商标使用的商品具有一定的关联。上述三个要件相互影响，又相对独立，其相互影响体现在商标驰名度越高，保护强度越大，保护范围越广，对商标近似度和商品关联程度的要求越低;相对独立体现在，存在最低限度的商标近似度和商品关联程度的要求，商标差异较大，商品相关公众基本没有交叉的，不构成对驰名商标权利的侵犯。

3、商标是臆造词可以作为确定驰名商标保护范围的考虑因素，但并非驰名商标保护的必要条件。

《驰名商标司法解释》第十条第(一)项规定，驰名商标的显著程度是确定驰名商标保护范围的考虑因素之一。但是不能认为只有臆造商标才能获得驰名商标保护。

在原告联想(北京)有限公司(以下简称联想公司)不服被告商标评审委员会、第三人杨大明商标异议复审裁定案件 中，第三人持有的第1573423号“联想LianXiang及图”商标(简称被异议商标)指定使用在第25类服装、鞋、帽等商品上。联想公司对该商标提出异议复审申请，主张其所有的核定使用在第9类微机、计算机外部设备等商品上的第520416号“联想”商标(简称引证商标)构成驰名商标，被异议商标侵犯了其驰名商标权利。商标评审委员会以“联想”为常用汉语词汇，作为商标显著性较弱为由裁定被异议商标核准注册。北京市第一中级人民法院经审理认为：鉴于引证商标于1999年1月5日即被商标局认定为驰名商标，杨大明对此并无异议，而被异议商标申请注册日为2000年4月7日。

因此，现有证据能够证明在被异议商标申请注册前，引证商标已构成驰名商标。将被异议商标与引证商标对比，被异议商标系文字与图形的组合商标，但其显著部分“联想”与引证商标“联想”的读音、文字及含义均相同。虽然被异议商标使用的服装等商品与引证商标使用的微机等商品属于非类似商品，但均为日常消费品，其消费群体并无明显差别。

在引证商标已经构成驰名商标的前提下，即使该商标并非臆造商标，亦不能证明杨大明在第25类服装、鞋、帽等商品上申请注册的被异议商标系出于巧合或者善意即被核准注册。综合考虑上述因素，在引证商标已构成驰名商标的情况下，杨大明在第25类服装、鞋、帽等商品上申请注册被异议商标，易使相关消费者误认为被异议商标与联想公司存在特定联系，对商品来源产生混淆和误认，从而损害联想公司的合法权益。据此，北京市第一中级人民法院一审认定被异议商标违反了《商标法》第十三条第二款的规定，判决撤销商标评审委员会作出的裁定。商标评审委员会上诉后，北京市高级人民法院判决维持一审判决。

上述案件中，人民法院明确指出并非只有臆造商标才能得到驰名商标保护，而是应当根据商标的知名度给予其相应的保护范围和保护强度，对于驰名度高的商标应当适当降低对商品关联程度和商标近似度的要求。驰名商标是臆造词，能够认定在后的复制、摹仿、翻译商标申请存在恶意，但是不是臆造词商标，并不意味着在后商标申请即出于巧合或善意，仍然应当结合商标知名度、商标关联程度和商标近似度等多个因素综合考虑。

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